Il Mit torna sul tema ammettendo questa possibilità con un parere che non supera le incertezze
La questione delle prerogative dei responsabili di fase – figura disciplinata dal comma 4 dell’art. 15 del codice dei contratti – continua a rappresentare uno degli aspetti maggiormente dibattuti. Dopo la giurisprudenza (in questo senso le sentenze del Tar Abruzzo n. 177/2024 e Tar Valle d’Aosta n. 26/2024) il tema ora approda anche all’ufficio di supporto legale del Mit, che risponde con il parere n. 2666/2024.
Il quesito
La stazione appaltante istante, chiarito che il codice – ed in specie l’allegato I.2 – stabilisce che sia il Rup a disporre «le esclusioni dalle gare», chiede di conoscere se, «avendo (…) adottato un modello organizzativo per cui il Responsabile di procedimento per la fase di affidamento (Responsabile dell’Ufficio gare e appalti) è ordinariamente soggetto diverso dal Rup, (…), sia possibile attribuire al Responsabile del procedimento per la fase di affidamento la competenza a disporre, con proprio provvedimento, le esclusioni e le ammissioni alla procedura di gara, ben esplicitando tale attribuzione nella lex specialis costituita dai documenti di gara».
L’ufficio di supporto, espresso un ragionamento sulle (attuali) disposizioni che più avanti si riportano, risponde positivamente alla domanda ritenendo che il responsabile del procedimento sarebbe competente ad adottare ammissioni ed esclusioni «fermo restando che l’adozione di tale provvedimento richiede la previa supervisione del Responsabile unico di Progetto».
La giurisprudenza ha affermato questa prerogativa (con la sentenza del Tar Valle d’Aosta n. 26/2024) e, con sentenza meno recente, al contempo ha negato detta possibilità (Tar Abruzzo n. 177/2024).
Considerazioni
Ferma restando l’autorevolezza del riscontro, il parere non appare persuasivo per diverse ragioni. In primo luogo il ragionamento giuridico espresso.
L’ufficio di supporto rileva che l’allegato I.2 disciplinerebbe i compiti del Rup nell’articolo 6 e, una volta nominati i responsabili di fase, i compiti di questi collaboratori risulterebbero chiariti nei successivi artt. 7 e 8.
Da qui l’affermazione secondo cui visto che «tra i compiti specifici per la fase di affidamento rientra anche quello di disporre l’esclusione dalle gare (art. 7, comma 1, lett. d, Allegato I.2), ne consegue la competenza del RP per la fase di affidamento a disporre le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento, fermo restando che l’adozione di tale provvedimento richiede la previa supervisione del Responsabile unico di Progetto».
In relazione alla disciplina sui compiti è bene evidenziare, invece, che proprio la novità forte del codice (anche rispetto alle linee guida Anac n. 3) è la chirurgica elencazione (a mero titolo esemplificativo), in relazione alle varie fasi della realizzazione dell’intervento/progetto, dei compiti del Rup (come emerge dalle rubriche degli articoli) e non anche dei responsabili di fase.
Pertanto, le disposizioni non autorizzano affatto a ritenere attribuibile questo potere a un responsabile di procedimento (ai sensi della legge 241/90) privo di poteri a valenza esterna (che possono legittimamente portare all’adozione del provvedimento di esclusione) in presenza di una chiara previsione che stabilisce (art. 7, comma 1, lett. d) dell’allegato I.2) che è il Rup a disporre «le esclusioni dalle gare».
Altra considerazione riguarda l’inciso finale secondo cui la prerogativa di adottare il provvedimento di esclusione da parte di un responsabile di procedimento (e non di progetto) «richiede la previa supervisione del Responsabile unico di Progetto».
È chiaro che se è richiesta la supervisione – e quindi una responsabilità sulla decisione finale – la prerogativa del responsabile di fase non può che essere di tipo istruttorio/propositiva. Nel senso che, caso mai, il responsabile del procedimento predispone la proposta di provvedimento di esclusione che deve essere firmato dal Rup. Ma la firma è ben altro che una semplice «supervisione».
Da notare, infine, che fin dallo schema predisposto dagli estensori, da più parti, si è rilevato il rischio di confusione tra i ruoli di Rup e responsabili di fase (Anci e Anac avevano anche chiesto la cancellazione della possibilità di nominare di responsabili di fase).
La previsione è stata confermata anche perché in realtà insiste una perfetta distinzione dei ruoli ed il Rup è l’unico soggetto con poteri decisori/volitivi mentre i responsabili di fase sono semplici responsabili di procedimento ex lege 241/90. L’unica prerogativa particolare – che riguarda il responsabile della fase di affidamento – è la possibilità di acquisire il Cig nel caso in cui venga nominato (nuova previsione quindi che sostituisce il tradizionale compito del Rup). Nella prevista modifica del codice, probabilmente, potrebbe essere utile – proprio al fine di evitare confusione di ruoli -, rimettere la prerogativa in parola di nuovo al Rup.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”