Iscrizione da motivare e possibile solo se la notizia incide effettivamente sull’affidabilità dell’operatore. Bocciata la scelta di accendere i fari su un consorzio per l’irregolarità di una delle tante ditte aggregate
L’iscrizione di una notizia riguardante l’operatore economico nel casellario informatico tenuto dall’Anac presuppone una valutazione della stessa Autorità in merito all’utilità della notizia rispetto alla finalità propria dell’annotazione. Tale finalità va individuata nella idoneità o meno della notizia a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili ai fini del giudizio di affidabilità dell’operatore economico. Di conseguenza l’Anac, nel decidere se procedere o meno all’annotazione, deve operare una valutazione sotto il profilo indicato, supportandola con un’adeguata motivazione, specie nell’ipotesi in cui proceda effettivamente all’annotazione.
Questi principi devono ricevere un’applicazione particolare nell’ipotesi in cui l’annotazione sia disposta nei confronti di un consorzio in relazione a fatti inerenti una delle molte imprese consorziate. In questo caso la valutazione se procedere o meno all’annotazione deve essere effettuata con particolare attenzione, poiché l’utilità della notizia va accertata anche in relazione alla rilevanza del fatto imputato alla singola consorziata rispetto all’affidabilità dell’intero consorzio considerato nel suo complesso e nella sua autonomia.
Sono queste le più rilevanti affermazioni operate dal Tar Lazio, Sez. I quater, 27 giugno 2024, n. 12966, il cui interesse – al di là della soluzione del caso specifico – risiede nell’estrema chiarezza e puntualità con cui sintetizza gli orientamenti giurisprudenziali che si sono consolidati sul tema.
Il fatto
L’Agenzia di vigilanza sui contratti pubblici della Provincia Automa di Bolzano, in relazione a una gara svolta da quest’ultima per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, segnalava all’Anac l’intervenuta revoca dell’aggiudicazione nei confronti di un raggruppamento temporaneo, in quanto relativamente al consorzio di imprese che rivestiva il ruolo di mandatario era emerso che una delle imprese consorziate era priva di un requisito generale in quanto non era in regola con il pagamento di imposte e tasse.
Il consorzio, in sede di contraddittorio con l’Anac, contestava l’addebito, rilevando che nei suoi confronti non poteva neanche essere imputata la falsa dichiarazione, posto che la mancanza del requisito generale era stata verificata in capo a una delle numerose imprese esecutrici indicate come tali in sede di gara.
Più nello specifico, il consorzio rilevava che non era consapevole – né poteva esserlo – della non veridicità della dichiarazione resa dalla propria consorziata. Lo stesso aveva infatti operato con il massimo grado di diligenza, avendo acquisito -come peraltro richiesto dal disciplinare di gara – da ciascuna impresa consorziata esecutrice apposita dichiarazione in merito alla sussistenza di tutti i requisiti generali.
Del resto né il disciplinare di gara né la normativa generale poneva a carico del consorzio una preventiva verifica in merito alla veridicità delle dichiarazioni rese dalle consorziate, peraltro estremamente complessa in una gara di questo tipo articolata in più lotti che vedeva la partecipazione di un numero molto alto di consorziate.
In esito all’istruttoria, l’Anac decideva di archiviare il procedimento sanzionatorio nei confronti del consorzio, ritenendo di non poter imputare allo stesso, neanche a titolo di colpa, la responsabilità per la dichiarazione non veritiera resa da un’impresa consorziata. Nel contempo riteneva tuttavia che ricorressero i presupposti per procedere all’iscrizione della notizia della revoca dell’aggiudicazione nel proprio casellario informatico, in quanto notizia utile.
La deliberazione dell’Anac veniva impugnata dal consorzio davanti al giudice amministrativo. In estrema sintesi, il ricorrente riteneva che l’annotazione fosse stata disposta in assenza del presupposto dell’utilità della notizia oggetto di annotazione, e comunque senza fornire adeguata motivazione della scelta effettuata.
Il Tar Lazio: l’utilità della notizia ai fini dell’annotazione
Il Tar Lazio ha concentrato l’attenzione su questa censura. Ricorda in primo luogo la norma di riferimento, rappresentata dall’articolo 213, comma 10 del Dlgs 50/2016, applicabile al caso di specie in quanto a quel tempo vigente, che è stata riprodotta ma con alcune modifiche dall’articolo 222, comma 10 del Dlgs 36/2023.
La norma richiamata stabiliva che nel Casellario informatico gestito dall’Anac andassero iscritte tutte le notizie, informazioni e dati relativi agli operatori economici, nonchè le altre notizie ritenute utili ai fini della verifica dei gravi illeciti professionali, del conseguimento del rating di impresa e dell’attestazione di qualificazione. L’elemento fondamentale indicato dalla norma ai fini di procedere all’iscrizione è quindi l’effettiva utilità della notizia oggetto di annotazione. In sostanza, la notizia deve essere utile in quanto indice rivelatore dell’inaffidabilità dell’operatore economico. Sotto questo profilo, la giurisprudenza ha dato nel tempo importanti indicazioni. In primo luogo, ha precisato che in tutti i casi in cui le annotazioni non rientrano tra quelle indicate da legislatore come atto dovuto, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della loro utilità.
Sempre la giurisprudenza ha evidenziato che il fatto che le annotazioni non impediscano la partecipazione alle gare non esonera l’Autorità da una valutazione in merito all’effettivo interesse delle relative vicende, che impone un onere motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una mera e non provata affermazione di presunta utilità della notizia.
Ancora, la valutazione cui è tenuta l’Autorità deve tenere conto delle circostanze di fatto esposte dall’operatore, e l’utilità deve essere ritenuta solo quando le relative notizie siano effettivamente incidenti sulla gravità dell’errore professionale e quindi sull’affidabilità dell’operatore stesso.
Infine, questi principi devono trovare un’applicazione particolarmente rigorosa nel caso in cui la notizia che si intende iscrivere nel Casellario sia riferita a un consorzio. In questa ipotesi infatti le notizie potenzialmente annotabili sono in numero molto elevato poichè si riferiscono a tutte le single consorziate, il che impone di valutarle con gande attenzione. Inoltre, le annotazioni riferite al consorzio possono derivare da fatti imputabili a consorziate che non vengono poi indicate come esecutrici in appalti successivi. Il che impone un onere di attenzione suppletivo e una valutazione rafforzata in capo alle stazioni appaltanti in sede della specifica gara.
L’applicazione dei principi giurisprudenziali al caso di specie
Applicando questi principi al caso di specie il giudice amministrativo ha ritenuto che la stringata motivazione sviluppata dall’Anac in ordine all’utilità della notizia non fosse idonea a supportare il giudizio di idoneità i cui parametri sono stati riassunti dalla giurisprudenza nei termini indicati. A sostegno di questa conclusione il Tar Lazio indica una serie di elementi.
In primo luogo evidenzia come la stessa Anac, nell’archiviare il procedimento per false dichiarazioni avviato nei confronti del consorzio, abbia ritenuto di non poter considerare quest’ultimo responsabile, neanche a titolo di colpa, in relazione a una dichiarazione non veritiera resa in merito al possesso del requisito generale relativo alla regolarità fiscale rilasciata da una delle centinaia imprese consorziate indicate come esecutrici.
Ciò significa che la stressa Anac ha ritenuto condivisibile quanto evidenziato dallo stesso consorzio nella sua memoria difensiva, secondo cui allo stesso non poteva chiedersi, neanche in virtù della diligenza qualificata necessaria per i partecipanti alle gare pubbliche, di controllore la veridicità delle dichiarazioni rese da ognuna delle centinaia di consorziate indicate come esecutrici.
In sostanza, l’Anac ha concluso nel senso che nella specifica vicenda nessun rimprovero poteva essere mosso al consorzio. Ma se così è, l’annotazione della notizia – revoca dell’aggiudicazione – a carico del consorzio nel Casellario informatico non aveva lacuna utilità ai fini di fornire alle stazioni appaltanti elementi idonei a valutare l’integrità e affidabilità dello stesso consorzio sotto il profilo della sua condotta in gara (da ritenere corretta e non inficiata neanche da colpa).
Né l’integrità e affidabilità del consorzio poteva ritenersi inficiata sotto il profilo del mancato rispetto dei suoi obblighi tributari e fiscali, proprio perchè tale mancanza derivava da inadempienze non proprie del consorzio, ma riconducibili ad una sola delle centinaia di imprese consorziate indicate come esecutrici, avente peraltro un’incidenza ridottissima in fase di esecuzione delle prestazioni.
Il Tar Lazio ha quindi ritenuto che la posizione di irregolarità fiscale riscontrata in capo a una sola delle imprese consorziate che rivestiva una posizione del tutto marginale nell’ambito dell’appalto non potesse considerarsi significativa, e quindi utile, ai fini delle valutazioni riservate alle stazioni appaltanti in sede di gara in merito alla complessiva affidabilità e integrità del consorzio.
La conclusione è che nel caso specifico l’annotazione nei confronti del consorzio non dovesse essere effettuata, in quanto non conteneva alcuna notizia utile, cioè alcun elemento utilizzabile dalle stazioni appaltanti per valutare l’affidabilità del consorzio. Ciò anche tenuto conto del fatto che l’annotazione di notizie di alcuna o anche di dubbia utilità non solo reca un pregiudizio sproporzionato in capo all’operatore economico che la subisce, ma aggrava anche in maniera sensibile l’attività di controllo e verifica delle stazioni appaltanti, rendendola per ciò stesso maggiormente esposta a possibili errori.
In base a tutte le considerazioni riassunte il giudice amministrativo ha quindi ritenuto illegittimo il provvedimento di annotazione disposto dall’Anac nei confronti del consorzio.
Cosa cambia con il Dlgs 36
Come accennato all’inizio, la norma di riferimento del Dlgs 50 che disciplina l’annotazione nel Casellario – articolo 213, comma 10 – non è stata fedelmente riprodotta dall’articolo 222, comma 10 del Dlgs 36.
La principale differenza sta nella circostanza che mentre nel Dlgs 50 vi era un riferimento espresso alla necessità che le informazioni oggetto di annotazione nel casellario fossero utili ai fini indicati, il riferimento all’utilità non è più esplicitamente contenuto nell’articolo 222, comma 10 del Dlgs 36.
Quest’ultima disposizione si limita a prevedere che nel casellario siano annotate, secondo le modalità individuate dall’Anac con proprio provvedimento, le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste in relazione al mancato possesso dei requisiti generali. Nel medesimo provvedimento l’Anac individua le ulteriori informazioni da iscrivere nel casellario, ivi comprese quelle rilevanti per l’attribuzione della reputazione dell’impresa o per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione, nonchè la durata delle iscrizioni e la modalità di archiviazione delle stesse. Infine, nel casellario l’Anac iscrive direttamente i provvedimenti interdittivi adottati a seguito di una causa di esclusione automatica dalle gare.
In attuazione di tale previsione l’Anac ha emanato il Regolamento per la gestione del Casellario informatico con Delibera n. 272 del 20 giugno 2023. Anche in tale Regolamento tuttavia non vi è alcun riferimento esplicito al concetto di utilità della notizia da annotare.
Si tratta di una novità significativa, almeno sotto il profilo formale. Sotto quello sostanziale, si deve ragionevolmente ritenere che l’Anac, nell’esercitare il potere di annotazione, non potrà comunque non tenere conto delle indicazioni limitative elaborate dalla giurisprudenza e sopra richiamate. Ciò anche in considerazione degli effetti pregiudizievoli che qualunque annotazione ha sull’operatività dell’operatore economico, specie sotto il profilo reputazionale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”