Il chiarimento in un parere. Ma va ricordato che l’Autorità per far fronte alle difficoltà riscontrate dal 1° gennaio con le piattaforme digitali ora consente il pagamento con bonifico anche oltre i termini
Con il recente parere n. 30/2024, l’autorità Anticorruzione risponde sulla questione della possibilità o meno di sanare il mancato versamento del contributo di gara oltre i termini di scadenza per presentare la domanda di partecipazione tramite il soccorso istruttorio. È bene evidenziare che tale possibilità, come anche si legge nella stessa relazione illustrativa che accompagna il bando tipo n. 1/2023, poteva ritenersi ammessa mentre, nel caso di specie, l’Anac risponde negativamente (fornendo quindi al RUP un elemento definitivo circa il corretto approccio istruttorio).
La vicenda
Nel caso posto all’attenzione dell’autorità, la stazione appaltante ha escluso l’operatore economico che ha versato il contributo di gara, in seguito a soccorso istruttorio, solo successivamente alla scadenza dei termini di presentazione della domanda. Nell’istruire l’istanza, si rammenta l’esistenza sul tema di un duplice orientamento.
Un primo orientamento molto rigoroso configura il versamento come condizione di ammissibilità/proseguibilità dell’offerta e non come elemento formale della domanda. Se la legge di gara contiene, quindi, come nel caso di specie, una chiara clausola che specifica che il versamento deve avvenire nei termini di presentazione della domanda, che lo stesso si configura come condizione sine qua non per la proseguibilità dell’offerta e che il soccorso istruttorio ha la sola finalità di consentire la verifica che il pagamento sia avvenuto nei termini, il pagamento “postumo” non può essere accettato.
Un secondo orientamento, a cui l’autorità non aderisce, pur ritenendo che «il versamento condizioni l’offerta» ammette però «che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta. Secondo tale indirizzo, la clausola del disciplinare di gara che sanzioni con l’esclusione anche il tardivo pagamento «e non solo l’omesso pagamento del contributo Anac si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 non trovando alcuna corrispondenza nel disposto normativo di cui al citato art. 1, comma 67, della legge 266/2005».
I bandi tipo
Nel parere, l’orientamento meno rigoroso quindi non viene ritenuto corretto e a questa conclusione, si evidenzia, si giunge già con il «bando tipo n. 1/2021” ma anche “in diversi pareri” in cui si è preferito aderire “al primo dei citati orientamenti giurisprudenziali, ritenendo ammissibile il soccorso istruttorio solo per dimostrare l’avvenuto pagamento del contributo di gara entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte e non già per effettuare tardivamente il pagamento dovuto (delibera n. 212/2022; delibera n.765/2021; delibera n. 151/2023)».
La particolarità è che tale rigorosa soluzione risulta declinata anche nel nuovo bando tipo n. 1/2023 (affermazione espressa con la Faq n. 1.2) in cui si è affermato che se il pagamento non risultasse «dal sistema, la stazione appaltante può richiedere, mediante soccorso istruttorio, la regolarizzazione tramite inserimento nel Fvoe della ricevuta di avvenuto pagamento avente data anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte».
In caso di inottemperanza o di versamento postumo “l’offerta è dichiarata inammissibile. Relativamente al contributo ANAC il soccorso istruttorio può infatti essere utilizzato per integrare la domanda con la produzione di atti o documenti attestanti fatti già avvenuti al momento della scadenza per la sua presentazione, risultando altrimenti non rispettata la scadenza medesima.”.
In realtà la relazione illustrativa che accompagna il bando tipo in argomento contiene una lettura diversa tanto da consentire una apertura verso un soccorso istruttorio di completamento (che ammette quindi anche un versamento postumo).
Nella relazione in parola (paragrafo 17), infatti, si legge che “il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”. L’inciso “termine assegnato” non può che riferirsi al termine del soccorso istruttorio (art. 101) che, ovviamente, è successivo alla scadenza dei termini per presentare l’offerta.
Nel paragrafo 12, invece del bando tipo 1/2023, effettivamente, si legge che »La stazione appaltante accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del Fvoe ai fini dell’ammissione alla gara. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la stazione appaltante richiede, mediante soccorso istruttorio, la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. L’operatore economico che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla stazione appaltante è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta».
Praticamente, la possibilità del soccorso può ammettersi solo in caso di clausola della legge di gara non chiara o equivoca (o situazioni oggettive specifiche imputabili alla stazione appaltante).
Ci sarebbe da chiedersi se il Rup, nella predisposizione della legge di gara – stante l’esistenza dei vari orientamenti predetti -, possa disciplinare l’adempimento anche ammettendo un versamento postumo (purché chiaramente esplicitato per evitare la violazione della par condicio).
Contributo di gara e utilizzo delle piattaforme
Da notare, e nella delibera la sottolineatura non si riporta, che di recente la stessa Anac, prendendo atto «dei problemi nell’acquisizione dei dati da parte della Piattaforma contratti pubblici» che può dar luogo «alla temporanea impossibilità di procedere alla generazione dell’avviso di pagamento pagoPA tramite il sistema di Gestione dei Contributi Gara e al successivo pagamento del contributo dovuto da parte degli Operatori Economici», ha ammesso il pagamento del contributo tramite bonifico bancario anche successivamente al termine di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione.
Sulla base del comunicato (del 26 gennaio 2024) – di cui si è dato conto sul quotidiano del 29 gennaio 2024 -, la stessa autorità, viste le «circostanze eccezionali» ha invitato le stazioni appaltanti ad «accettare attestazioni del versamento della contribuzione dovuta per la partecipazione alle gare anche se avvenute con data successiva a quella di scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”