Anche se la gara non prevede specifiche soglie di anomalia. Il Tar Sicilia richiama i principi del nuovo codice per bocciare l’aggiudicazione a una proposta con ribasso superiore al 41%
In tema di offerte anomale la stazione appaltante ha sempre la facoltà di sottoporre a verifica quelle offerte che, in base a specifici elementi, risultino a prima vista non congrue. E ciò a prescindere dalla previsione nella documentazione di gara di specifiche soglie di anomalia. Nel decidere se esercitare o memo tale facoltà, la stazione appaltante deve operare le sue valutazione facendo riferimento anche ai principi generali sanciti dal Dlgs 36/2023, e in particolare al principio della fiducia e al principio del risultato.
La combinazione di tali principi comporta la necessità che le scelte operate dalla stazione appaltante anche in materia di offerte anomale siano ispirate al perseguimento del miglior interesse pubblico, da realizzare attraverso un equilibrato rapporto tra qualità e prezzo.
Ne consegue che, di fronte a un ribasso particolarmente elevato che denoti un fondato sospetto di non congruità dell’offerta, la scelta più logica e ragionevole per la stazione appaltante è quella di attivare il procedimento di verifica della presunta anomalia in contraddittorio con il concorrente.
Si è espresso in questi termini il Tar Sicilia, Sez. III, 7 febbraio 2024 n. 478, con una pronuncia di grande interesse in quanto offre una lettura della disciplina delle offerte anomale interpretata alla luce dei principi generali sanciti da nuovo Codice.
Il fatto
Un ente appaltante aveva avviato una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di pulizia e disinquinamento degli specchi acquei portuali. Alla procedura partecipavano due concorrenti, che presentavano ribassi sull’offerta economica molto distanti tra loro (1,33% e 41, 321%). Non ricorrendo i presupposti per procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, la commissione di gara aveva proposto l’aggiudicazione a favore del concorrente che aveva presentato l’offerta con il ribasso più elevato e la stazione appaltante aveva proceduto in questo senso con il relativo provvedimento di aggiudicazione.
Il secondo concorrente impugnava tale provvedimento davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente l’ente appaltante sarebbe incorso in un comportamento illegittimo nel momento in cui ha ritenuto di non qualificare come anomala un’offerta recante un ribasso molto elevato, pari al 41,321%. Il prezzo risultante da tale ribasso infatti presenterebbe evidenti profili di anomalia, in quanto non consentirebbe all’aggiudicatario neanche di coprire i costi di carburante, quelli di conferimento in discarica dei rifiuti raccolti dai mezzi nautici e le spese di manutenzione dei mezzi.
Alla luce di tali elementi inequivoci, la scelta dell’ente appaltante di non sottoporre a verifica in quanto sospetta di anomalia l’offerta dell’aggiudicatario deve ritenersi manifestamente illogica e irragionevole.
A fronte di questa contestazione, lo stesso ente appaltante replicava di essere in possesso di dati empirici idonei a stimare con sufficiente grado di attendibilità i costi del carburante, quelli di manutenzione dei macchinari e quelli relativi al conferimento in discarica dei rifiuti raccolti. Da tali dati non emergerebbero elementi tali da evidenziare vizi macroscopici di non congruità dell’offerta, tali da imporre l’attivazione del procedimento di verifica della presunta anomalia.
Il Tar Sicilia: ratio e applicazione della disciplina delle offerte anomale
Il Tar Sicilia ricorda preliminarmente la disciplina delle offerte anomale per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Per questi l’articolo 54 del D.lgs. 63 prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale (individuate come tali in base ai parametri preventivamente indicati dalla stazione appaltante). In ogni caso, resta ferma la facoltà per la stessa stazione appaltante di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
La ratio del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale va individuata nella circostanza che offerte recanti un eccessivo ribasso possono essere espressione di un comportamento spregiudicato o comunque poco attento dei concorrenti, tale da non assicurare un adeguato livello qualitativo della prestazione.
Quanto alla possibilità di procedere – pur in presenza di un meccanismo di esclusione automatica delle offerte individuate come anomale – alla verifica facoltativa di qualunque altra offerta ritenuta non congrua, la giurisprudenza ha riconosciuto un ampio margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante in merito alla scelta se esercitare o meno la relativa facoltà. Tale scelta può essere censurata dal giudice amministrativo solo in caso di evidente irragionevolezza o decisivo errore di fatto.
Proprio in relazione a quest’ultimo profilo, secondo il Tar Sicilia nel caso di specie si evidenziano alcuni elementi che possono far legittimamente dubitare della ragionevolezza e logicità del giudizio con cui la stazione appaltante ha ritenuto di non dover sottoporre l’offerta aggiudicataria a verifica di congruità. Infatti, comparando il prezzo offerto dall’impresa aggiudicataria con i dati che la stazione appaltante aveva disponibili in relazione alle condizioni economiche a cui era stato reso il servizio nel precedente appalto – affidato nel 2020 – appare irragionevole che a distanza di tre anni i costi effettivi indicati dall’impresa aggiudicataria possano essere variati al punto tale da rendere congruo e giustificabile il ribasso complessivo offerto in sede di gara.
Ne consegue che secondo il giudice amministrativo la stazione appaltante, di fronte a un ribasso del 41,321%, avrebbe dovuto porre in essere tutti gli adempimenti idonei a verificare se l’offerta fosse effettivamente congrua. Vi era infatti quella pluralità di “elementi specifici” richiamati dall’articolo 54 del Dlgs 36 per giustificare la verifica di congruità dell’offerta, nell’esercizio della facoltà prevista dalla medesima norma.
In particolare, a fronte dei costi stimabili dalla stazione appaltante anche in relazione al precedente appalto, l’offerta dell’aggiudicataria presentava degli evidenti elementi di anomalia. Appare quindi irragionevole la scelta della stazione appaltante che, pur a fronte di tali elementi e pur avendo un termine di raffronto su cui operare le sue valutazioni, abbia deciso di non attivare il giudizio di congruità dell’offerta. Tale scelta appare ancor meno giustificata se si considera la particolare natura dell’interesse pubblico che viene in rilievo nel caso di specie, collegato al servizio di pulizia e disinquinamento degli specchi acquei di due porti di assoluto rilievo.
In sostanza, secondo il Tar Sicilia la scelta operata dall’ente appaltante di non sottoporre a verifica l’offerta dell’aggiudicataria risulta viziata da irragionevolezza e illogicità manifesta, essendo espressione di uso distorto della discrezionalità amministrativa, contrario al principio di buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’articolo 97 della Costituzione.
I nuovi principi generali del Codice dei contratti pubblici
Le conclusioni sopra riassunte escono rafforzate alla luce dei nuovi principi generali elencati negli articoli di apertura del Dlgs 36. In particolare, vengono in rilievo il principio della fiducia (articolo 2) e il principio del risultato (articolo 1).
Il principio della fiducia trova la sua ratio nel valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari delle stazioni appaltanti, ampliandone l’ambito di discrezionalità. Tuttavia qualora tale più ampia discrezionalità sia esercitata con scelte palesemente illogiche o irrazionali – come si ritiene sia avvenuto nel caso di specie – il giudice amministrativo può e deve intervenire, considerato che ogni ente appaltante deve avere come finalità ultima il miglior perseguimento dello specifico interesse pubblico che si intende soddisfare con lo svolgimento della gara.
In questa logica va letto anche il principio del risultato. In base all’articolo 1, quest’ultimo rappresenta criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, che deve mirare a conseguire l’affidamento secondo il miglior rapporto qualità prezzo. Questa condizione non si ritiene si sia verificata nel caso di specie, posto che a fronte di un’offerta aggiudicataria recante un ribasso molto elevato, l’ente appaltante non ha ritenuto di procedere neanche alla verifica di anomalia per accertare che l’offerta fosse comunque idonea a soddisfare gli standard qualitativi necessari ai fini dell’esecuzione delle prestazioni.
In definitiva, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo all’ente appaltante che pure si accompagna all’affermazione del principio della fiducia non può spingersi fino a giustificare scelte del tutto illogiche o irragionevoli, che verrebbero a inficiare l’altro fondamentale principio del risultato, che impone comunque il miglior perseguimento dell’interesse pubblico.
L’applicazione di queste affermazioni all’operatività concreta comporta che la stazione appaltante è tenuta ad attivare il procedimento di verifica dell’anomalia ogniqualvolta la stessa disponga di elementi che costituiscano altrettanti indici presuntivi di una possibile non congruità dell’offerta, cioè della mancanza di un equilibrato rapporto tra qualità e prezzo. Ipotesi che ricorreva nel caso di specie, tenuto conto delle stime di costo a disposizione della stazione appaltante, anche in relazione alle risultanze della precedente gara e all’esecuzione del relativo contratto.
Le affermazioni operate dal Tar Sicilia sono di particolare interesse proprio con riferimento alla forza espansiva che viene riconosciuta ai principi generali sanciti dal Dlgs 36 rispetto all’operatività concreta degli enti appaltanti.
Il caso di specie ne è un esempio emblematico, poiché i principi generali vengono richiamati con riferimento a un tema tipico dello svolgimento concreto delle procedure di gara, quale l’anomalia delle offerte. E rendono evidente come il comportamento degli enti appaltanti deve innanzi tutto essere ispirato a criteri di ragionevolezza e logicità che trovano a loro volta il loro riferimento fondamentale nei principi generali del Codice dei contratti pubblici e in particolare nel principio del risultato. Ed è probabile, in termini più generali, che di questo approccio teso a valorizzare la portata pratica di tali principi si troverà sempre maggiore traccia nei futuri orientamenti della giurisprudenza amministrativa.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”