Il nuovo codice supera l’idea che i funzionari occupatisi in precedenza dell’appalto siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria
Delle commissioni di gara, per effetto della nuova disciplina di costituzione del collegio contenuta nel nuovo codice dei contratti, possono far parte anche i dirigenti e/o funzionari che abbiano predisposto gli atti di gara (e debbano approvare anche i correlati verbali). In questo senso, il Tar Liguria, sez. I, con la recente sentenza n. 600/2024.
Il tema
La sentenza risulta di utilità pratica per la netta distinzione tra la pregressa disciplina (codice del 2016) e quella attuale del nuovo codice dei contratti in tema di corretta nomina/composizione delle commissioni di gara. Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, verbali ed atti propedeutici relativi alla «concessione del servizio pubblico di organizzazione e gestione delle spiagge libere attrezzate».
Tra le varie contestazioni, peraltro condivise dal giudice di primo grado con annullamento dell’aggiudicazione (per violazione del vincolo di aggiudicazione che non consentiva collegamenti tra aggiudicatari dei lotti), costituiva oggetto di impugnazione la nomina e costituzione della commissione di gara. Secondo la censura – questa, respinta dal giudice -, si evidenziava come la stazione appaltante avesse «infranto i principi di trasparenza ed imparzialità, perché i dirigenti comunali (…) pur avendo predisposto la documentazione di gara ed approvato i verbali» avevano «fatto parte della commissione giudicatrice, rispettivamente, come presidente e come componente».
Altresì veniva in contestazione anche «l’autoinvestitura» sul ruolo di presidente del collegio da parte del dirigente che ha adottato la correlata determinazione di nomina.
La sentenza
Il giudice rileva che la censura si fonda sulle cause di incompatibilità previste dalla previgente disciplina in materia di nomina della commissione di gara. Segnatamente, sulla base di quanto stabilito dal pregresso comma 4 dell’articolo 77 secondo la previsione infatti «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».
Il pregresso codice, quindi «stabiliva un’incompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione».
Questo limite – peraltro foriero di ampio contezioso -, non è più presente nelle nuove previsioni in materia, né nell’articolo 51 (che disciplina la costituzione delle commissioni nel sottosoglia comunitario) e neppure nell’articolo 93 dedicato alle commissioni nel sopra soglia. È soprattutto grazie quest’ultimo che emerge in modo esplicito (mentre in modo implicito emerge dall’articolo 51) come nel nuovo codice non venga più valorizzata alcuna forma di incompatibilità per aver compiuto/deciso atti/scelte endo- procedimentali.
Il nuovo codice, si legge in sentenza, supera l’«idea che i funzionari occupatisi dell’appalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria».
Gli estensori, pertanto, hanno definitivamente superato il pregiudizio, in pratica, che portava a considerare l’autore della legge speciale di gara – e/o di momenti istruttori fondamentali come la definizione dei criteri di aggiudicazione e correlati parametri per l’assegnazione dell’appalto/concessione -, come soggetto condizionato nella valutazione finale.
In realtà, spiega anche il giudice, si deve ritenere, «al contrario» che chi predispone e/o partecipi alla stesura della legge di gara sia soggetto che conosce «in maniera approfondita l’oggetto della commessa» e, pertanto, può «individuare più agevolmente l’offerta migliore».
In pratica il concetto/considerazione sui componenti della commissione viene totalmente ribaltato rispetto ai codici precedenti (sia quello del 2016, sia quello del 2006 che disciplinava la commissione di gara con l’articolo 84).
Non può essere oggetto di discussione, prosegue il giudice, neppure «l’autoinvestitura» sia alla nomina sia sulla presidenza della commissione di gara.
Questa impostazione, infatti, per quanto concerne gli enti locali – ma si deve ritenere in generale –, è coerente con l’attuale impostazione normativa e, segnatamente, con quanto previsto nell’art. 107, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000 che «attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per l’adozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara (sul punto cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 aprile 2024, n. 6546; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 6 febbraio 2024, n. 2290)».
Fermo restando che nel sottosoglia (ai sensi dell’articolo 51) – come espressamente previsto nel comma citato – , negli enti locali, il RUP può svolgere la funzione di presidente anche se non dirigente.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”