Il Rup non può sostituire le proprie valutazioni alle valutazioni della commissione
Appalti – Rup – Commissione di gara – Discrezionalità della commissione – Sostituzione delle valutazioni della commissione da parte del Rup – Esclusione
Il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura; dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara; se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione; è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.
Il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”;
Lo stesso RUP non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”;
In siffatta direzione spetta “alla commissione di gara, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali … un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072)”;
6.1.4. Significativa in tal senso la disposizione di cui all’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale: nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
In una complementare prospettiva, l’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale prevede la possibilità di formulare “richiesta di chiarimenti o documenti” tra l’aggiudicazione provvisoria e la sua approvazione)“regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)” [Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655];
A conferma di quanto appena evidenziato, si veda altresì quanto previsto nell’Allegato I.2 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Attività del RUP) il cui art. 7 prevede, sì, che il RUP “dispone le esclusioni dalle gare” [lettera d)], ma stabilisce allo stesso tempo che lo stesso RUP: “in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” [lettera e)]. Dunque si conferma, anche nel nuovo codice dei contratti, che in caso di appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’esercizio di poteri valutativi”, quali quelli del caso di specie, spettino alla commissione di gara e non al RUP.
Allo stesso modo, il potere del RUP di dare impulso e formulare chiarimenti alla commissione di gara, in caso di dubbi, se nel vecchio codice dei contratti era espressamente contemplato all’art. 33 (laddove erano previsti “controlli” della stazione appaltante tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva) nel nuovo codice (dove la fase dei controlli è successiva alla aggiudicazione definitiva) se ne trova ora traccia – almeno per implicito – sia nell’art. 17, comma 5 (nella parte in cui si evidenzia che l’organo competente, ossia il RUP se ne ha i poteri, dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”: il che sta a significare che il RUP, in caso di dubbi, può sempre chiedere un intervento supplementare della commissione di gara); sia nell’art. 18, comma 2 (allorché si afferma che tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto l’amministrazione può comunque sempre esercitare “poteri di autotutela”: il che sta a significare che, anche in questo caso, se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione);
Consiglio di Stato – Sez. V – Sent. 17 maggio 2024 n. 4435
Legge di gara: la stazione appaltante non può derogare alle regole a cui si è autovincolata
Appalti – Legge di gara – Principio di favor partecipationis – Esercizio della discrezionalità amministrativa e formazione della legge di gara – Applicazione della lex specialis di gara – Autovincolo – Discrezionalità – Esclusa
In applicazione del principio dell’autovincolo con riguardo ad una regola di gara – rispetto alla quale le prescrizioni minime stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela – non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si è data, stante l’impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva.
Consiglio di Stato – Roma, sez. III, Sent. 17 maggio 2024 n. 5375
Legge di gara: l’autovincolo prevale sul favor partecipationis
Appalti – Legge di gara – Autovincolo – Punteggio premiale – Principio di favor partecipationis – Par condicio – Disapplicazione legge di gara – Non ammessa
In applicazione del principio dell’autovincolo con riguardo ad una regola di gara – che prevede un punteggio premiale e rispetto alla quale le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela – non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si è data, non potendo in questa sede il favor partecipationis fare premio sulla par condicio nell’attribuzione dei punteggi premiali.
Consiglio di Stato – Roma, sez. III Sent. 18 giugno 2024 n. 5455
La verifica dell’anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte
Appalti – Offerta – Verifica dell’anomalia – Giudizio tecnico – Discrezionalità amministrativa – Discrezionalità tecnica – Comparazione con altre offerte – Esclusione
La verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse.
Consiglio di Stato – Roma, sez. V Sent. 26 giugno 2024 n. 5626
Avviso pubblico per selezionare gli invitati alla procedura negoziata: non si applica il principio di rotazione
Appalti – Principio di rotazione – Procedure negoziate – Selezione degli invitati – Avviso pubblico per selezionare gli invitati – Esclusione
Solo quando l’amministrazione proceda all’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è sostanzialmente fuori dalle procedure negoziate.
Consiglio di Stato – Roma, sez. V Sent. 28 giugno 2024 n. 5741
Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione
Titoletti – Appalti – Requisiti – Partecipazione alla gara – Requisiti di esecuzione – Requisiti di partecipazione – Differenze
La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai requisiti di partecipazione, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione.
La regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
Consiglio di Stato – Roma, sez. III Sent. 27 giugno 2024 n. 5691
Legittima l’esclusione se il processo è pendente per un reato che rientra tra le cause automatiche di esclusione in caso di condanna
Appalti – Requisiti – Grave illecito professionale – Numero chiuso di illeciti professionali – Condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Pendenza di un procedimento penale – Legittimità dell’esclusione
La nozione di grave illecito professionale, ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica di natura civile, penale o amministrativa e non prevede un numero chiuso di illeciti professionali.
Se sono riconducibili nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), fattispecie penali diverse da quelle comportanti l’esclusione automatica ai sensi del comma 1, a maggiore ragione vi rientrano i procedimenti che comporterebbero l’esclusione automatica una volta intervenuta la sentenza definitiva.
Legittimamente, pertanto, l’esclusione può essere correlata alla pendenza di un procedimento penale idoneo ad evolvere in illecito professionale, alla stregua di una valutazione discrezionale condotta dalla stazione appaltante, che deve essere posta nelle condizioni di compierla grazie ad una dichiarazione completa.
L’attività valutativa prescindente dalla condanna definitiva si basa sul fatto emergente dagli atti del procedimento penale, che sono rivalutati dalla stazione appaltante.
Consiglio di Stato – Roma, sez. V Sent. 18 giugno 2024 n. 5450
Legittima l’annotazione dell’ Anac in caso di mancata stipula del contratto per fatto dell’operatore economico
Appalti – Stipula del contratto – Rifiuto di stipulare il contratto – Revoca dell’aggiudicazione – Escussione cauzione provvisoria – Segnalazione all’ Anac- annotazione – Potere di annotazione all’ Anac – Presupposti
Se il contratto non sia stato concluso perché l’impresa si è rifiutata di addivenire alla stipulazione alle condizioni oggetto dell’offerta formulata in gara, e che la stazione appaltante abbia valutato tale condotta ai fini della revoca dell’aggiudicazione e dell’escussione della garanzia provvisoria, la segnalazione all’ANAC riguarda un’ipotesi di revoca per fatto dell’operatore economico.
In presenza di una segnalazione siffatta proveniente dalla stazione appaltante, il potere di annotazione da parte dell’ANAC non riguarda l’apprezzamento nel merito della condotta dell’operatore economico (in particolare, a fini escludenti o di revoca dell’aggiudicazione), ma l’accertamento della corrispondenza al vero della notizia segnalata, previo contraddittorio con l’operatore economico, e la valutazione della sua rilevanza, cioè dell’«utilità» per le altre stazioni appaltanti, in coerenza con la funzione pubblicitaria assegnata dal legislatore all’annotazione.
In tale contesto il necessario preventivo contraddittorio con l’operatore economico è finalizzato, oltre che ad assicurare le garanzie partecipative nel procedimento condotto dall’Autorità secondo quanto prescritto dal proprio Regolamento, a rendere il più possibile completa l’informazione da inserire nel Casellario, non ad addivenire ad una valutazione di correttezza e, men che meno, di legittimità dell’operato della stazione appaltante.
La motivazione del provvedimento di annotazione è riferita ad entrambi i suoi presupposti: a) segnalazione di revoca dell’aggiudicazione per fatto (oggettivo) dell’aggiudicatario; b) utilità della notizia ai fini della futura valutazione da parte delle stazioni appaltanti.
Consiglio di Stato – Roma, sez. V Sent. 01 luglio 2024 n. 5781
FONTI Giovanni F. Nicodemo “Enti Locali & Edilizia”