Osservatorio Impresa Diritti. Il nuovo Codice dei contratti ha sposato la teoria dell’amministrazione di risultato quale criterio orientativo del contraente pubblico nell’individuazione della regola del caso concreto
L’articolo 1 del Dlgs 36/2023 impone alla pubblica amministrazione di perseguire, in ambito contrattuale, il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, nel migliore rapporto tra qualità e prezzo e nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Il nuovo Codice ha sposato la teoria dell’amministrazione di risultato quale criterio orientativo del contraente pubblico nell’individuazione della regola del caso concreto.
In forza dell’articolo 4, inoltre, il risultato è parametro di interpretazione e applicazione dell’intero Codice, dunque reclama ricadute pratiche.
Per risultato si intende tanto il corretto affidamento del contratto, secondo le regole dell’evidenza pubblica, quanto la sua finale esatta esecuzione. Il binomio è significativo in un contesto in cui si è, spesso, lamentata un’eccessiva attenzione alle procedure e al momento dell’aggiudicazione, talvolta a discapito della soddisfacente e tempestiva esecuzione. Alla logica del risultato sostanziale si allinea l’esplicita subordinazione a quest’ultimo della disciplina della concorrenza, che non è l’obiettivo delle procedure quanto un mezzo per realizzare il più complesso equilibrio di interessi oggi riconducibili all’appalto pubblico.
Il principio esprime la sintesi di alcuni decenni di politiche dell’Unione Europea in materia, delle quali l’appalto pubblico è strumento di implementazione. Ne è derivato un arricchimento della causa del contratto (intesa come sua funzione economico-sociale); si è infatti passati da una concezione “unipolare” (attenta, in principalità se non in esclusiva, a ragioni di tipo contabilistico), ad una funzione “bipolare” (le direttive comunitarie ne hanno fatto strumento di creazione del Mercato Unico e presidio di spazi di concorrenza), all’attuale funzione dichiaratamente “multipolare” (cristallizzata dall’ultima generazione di direttive, cui si ascrive la 2014/24/UE, il cui considerando n. 2 attribuisce agli appalti pubblici un ruolo nella strategia europea «per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva»; evidenzia la valenza polifunzionale dell’appalto pubblico la sentenza Consiglio di Stato, sezione V, n. 807/2024).
Le ricadute applicative del principio del risultato si colgono, pertanto, avendo a mente la complessità causale dell’appalto pubblico; non si tratta solo di portare a esecuzione i contratti, favorendo la massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione, bensì di farlo, in un contesto di scarse risorse pubbliche, indirizzando queste ultime verso le imprese in condizione di adempiere in tempi rapidi e certi, dotate di miglior qualificazione (incentivando la concorrenza di qualità; sulla coerenza tra principio del risultato e qualificazione/esperienza delle imprese si veda Consiglio di Stato, sezione VII, n. 5712/2024), capaci di offrire soluzioni più rispettose dell’ambiente (green public procurement, sviluppatosi a partire dalla sentenza Corte di giustizia UE Concordia Bus Finland OY Ab vs Finland City Council del 17 settembre 2002); si premiano inoltre le organizzazioni aziendali attente alle ricadute sociali (socially responsable public procurement). La nozione di risultato dettata dal Dlgs 36/2023 non ha in definitiva «riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione; la “migliore offerta” è quella che presenta le migliori condizioni economiche solo a parità di requisiti qualitativi richiesti» (Consiglio di Stato, sezione III, n. 11322/2023).
Le prime applicazioni giurisprudenziali del principio ricordano che la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina (Consiglio di Stato, sezione III, n. 9812/2023) e che l’obbligo di risultato rafforza doveri di autoresponsabilità nelle trattative, tra cui quello di clare loqui. Il concorrente è tenuto alla cautela nella formulazione dell’offerta, così da evitare fallimenti contrattuali, e deve saperne giustificare la sostenibilità in un unico termine assegnato (Consiglio di Stato, sezione V, n. 7114/2024); è, poi, fisiologico assoggettare a termini compatibili con le esigenze della procedura ogni forma di soccorso istruttorio, emenda o self-cleaning da parte dell’operatore economico (Tar Campania -Salerno, n. 1605/2024). Inoltre, l’impresa deve contestare tempestivamente le indicazioni ricevute in fase esecutiva, evidenziando le problematiche dei documenti progettuali, con conseguente inammissibilità di riserve su progetti validati ed assoggettamento delle stesse a termini di decadenza (Tar Lazio, n. 5834/2024). La stazione appaltante deve redigere la legge di gara prevenendo problematiche esecutive; nell’annoso dibattito sulle modalità di inserimento dei Criteri ambientali minimi nei documenti di gara, ad esempio, la giurisprudenza si sta orientando per imporre alla stazione appaltante (pena l’immediata impugnabilità degli atti di gara) di fissare specifiche tecniche che consentano al concorrente di formulare un’offerta consapevole, evitando generici richiami a suddetti criteri (Consiglio di Stato, sezione III, n. 4701/2024; Tar Veneto, n. 723/2024 ha riconosciuto carattere cogente ai Cam in tema di efficientamento energetico degli edifici, con effetti sui criteri di redazione degli atti di una gara).
Ferma l’ampia discrezionalità che il Codice attribuisce alle stazioni appaltanti nelle scelte contrattuali, il principio del risultato può concorrere, vincolando la procedura al suo buon esito, «ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale, facendo transitare nell’area della legittimità giustiziabile opzioni che si pensava attenessero al merito insindacabile» (Consiglio di Stato, sezione IV n. 3985/2024; sezione VI, n. 4996/2024; sezione III, n. 2866/2024 e n. 9812/2023).
A cura di Mariana Giordano e Gustavo Visentini
FONTI Paola Malanetto “Enti Locali & Edilizia”