Tar Puglia: l’articolazione del procedimento impone poi di attenersi ai principi e alle regole previste per una gara
Se il Rup decide di procedimentalizzare l’affidamento diretto perde la sua discrezionalità tecnica e deve rispettare le regole delle procedure di gara. È questa in sintesi la statuizione che emerge dalla sentenza del Tar Puglia, sez. III, n. 1032/2024.
La vicenda
Il giudice viene adito in relazione alla pretesa illegittimità di un provvedimento di esclusione da un «procedimento di gara negoziato» (questa è la definizione espressa nella sentenza dell’affidamento diretto strutturato come una competizione tra preventivi) per non aver presentato/offerto il prodotto richiesto dalla stazione appaltante «nella forma di c.d. materiale «originale». Semplificando, il ricorrente proponeva alla stazione appaltante un prodotto ritenuto equivalente che, secondo la memoria, avrebbe dovuto essere considerato/valutato dal Rup.
Nel dettaglio, il ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 79 e All. II.5 del d.lgs. n. 36 del 2023, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione e la violazione del principio di equivalenza e la violazione e falsa applicazione della legge di gara «nella parte in cui demanda la valutazione sulla conformità del dispositivo ad un organismo tecnico e il difetto di istruttoria».
La questione dirimente, come spiega il giudice, è relativa alla violazione del principio di equivalenza. Il principio si atteggia «quale canone immanente nelle procedure di gara o comunque di evidenza pubblica, anche nelle forme negoziate o similari della c.d. piccola evidenza, specie allorché l’amministrazione intenda affidare la fornitura di materiale di consumo». Nel momento, quindi, in cui il Rup richiede un prodotto/fornitura originale la stessa deve intendersi necessariamente «anche inclusiva del materiale assimilabile all’originale».
Non si ravvisa negli atti del procedimento dell’affidamento diretto – in realtà strutturato come una procedura negoziata –, una particolare motivazione tale da giustificare l’esigenza esclusiva di «materiale originale» ma neppure «nel provvedimento di esclusione è stato dato conto di carenze particolari, circa il prodotto offerto dall’operatore economico escluso, se non ché è stato offerto materiale non «originale».
Il principio di equipollenza/equivalenza della prestazione – si ricorda in sentenza – trova applicazione a prescindere dai richiami espressi negli atti di gara ed a prescindere da riferimenti espressi dai ricorrenti. Si tratta di un principio che si applica «in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207».
Compito del Rup, quindi, era quello di valutare la conformità dell’offerta non in senso formale ma «piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società ricorrente fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione, secondo il principio di equivalenza». Principio che sottende ad una valutazione di omogeneità funzionale tra le varie soluzioni/prodotti offerti. Edil principio di equivalenza incontra il proprio, unico, limite «nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471)».
I rischi dell’affidamento diretto procedimentalizzato
La questione affrontata dal giudice – oggi di grande attualità -, appare rilevantissima visto che nel momento in cui il Rup decide di procedimentalizzare/articolare il procedimento semplice/essenziale (e discrezionale) dell’affidamento diretto deve necessariamente attenersi ai principi ed alle regole/previsioni codicistiche previste per la classica procedura di gara.
Occorre rammentare, infatti, che secondo la chiara affermazione degli estensori del codice, l’affidamento diretto non è (e non implica) una selezione (e non innesta posizioni tutelabili per gli operatori) ma se – ad esempio per acquisire una prestazione maggiormente economica e/o concretizzare l’esigenza di motivare l’affidamento (nell’affidamento diretto non affatto necessaria) o la mancata rotazione -, si struttura il procedimento in una procedura/competizione si attiva in realtà una procedura di gara che non consente più l’affidamento discrezionale ma, caso mai, una aggiudicazione rigorosamente disciplinata dal codice.
L’affidamento diretto, quindi, si fonda, come emerge dal vademecum Anac, su una sostanziale attività istruttoria (svolta fuori dalle piattaforme) del Rup che può interpellare, in modo asimmetrico (ad esempio senza scadenze perentorie per la presentazione dei preventivi), anche diversi operatori addivenendo all’accordo con l’affidatario con conseguente, successiva, consacrazione/formalizzazione nell’ambito della piattaforma di approvvigionamento (oggi obbligatoria anche per gli acquisti infra 5mila euro).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”