Per il Tar Lombardia l’equivalenza dei Ccnl non richiede la parità di retribuzione, ma l’analisi impone un compito eccessivamente gravoso a carico dei Rup
La pronuncia del Tar Lombardia, Brescia, sez. II n. 773/2024 si concentra su uno degli aspetti centrali del nuovo codice ovvero la tutela dei lavoratori coinvolti nell’appalto. L’aspetto principale trattato si fonda sul fatto che i contratti alternativi proposti dal ricorrente – rispetto a quelli indicati dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara – non erano in grado, in generale di assicurare le stesse tutele economiche. Per questo il ricorrente veniva escluso dalla procedura
Analizzando la questione, occorre evidenziare che nel disciplinare di gara – come oggi imposto dall’articolo 11 del nuovo codice – la stazione appaltante indicava i contratti applicabili (ai lavoratori dell’appaltatore ed a quelli in subappalto) ovvero «il Ccnl Edilizia Artigianato, il Ccnl Metalmeccanici, il Ccnl Settore Elettrico, il Ccnl Frigoristi, oppure un altro contratto «che garantisca le stesse tutele economiche e normative».
Il ricorrente, in sede di offerta, proponeva contratti alternativi – a seconda delle figure da assumere -, ed in particolare per «2 operai specializzati del III livello del Ccnl Edilizia Industria; (per) 2 operai qualificati del II livello del Ccnl Edilizia Industria; (per) 3 impiantisti del III livello del Ccnl Terziario Confcommercio; (per) 2 impiantisti del IV livello del Ccnl Terziario Confcommercio».
La possibilità di proporre contratti alternativi – a condizione che assicurino le stesse tutele normative/economiche del contratto/contratti indicati dalla stazione appaltante -, è prevista nella disposizione (inedita rispetto al pregresso codice con capovolgimento della tradizionale impostazione che impediva alla stazione appaltante di «imporre» l’applicazione di un determinato contratto) contenuta nel co. 3 dell’art. 11 in cui si legge che «Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente».
In questa ipotesi, effettivamente, il Rup si trova davanti ad un compito istruttorio particolarmente complesso visto che – spiega il co. 4 dell’art. 11 – «prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele». Ovviamente la dichiarazione viene verificata attraverso il tradizionale procedimento di verifica dell’anomalia.
La dichiarazione di equivalenza, nel caso trattato, veniva prodotta durante dette verifiche «tra le tutele del Ccnl Terziario Confcommercio e quelle dei Ccnl indicati nel disciplinare di gara». Secondo il ricorrente una concreta analisi/raffronto non è mai stata fatta dalla stazione appaltante – neppure in sede esecuzione di quanto richiesto nell’ordinanza cautelare -.
La sentenza
In sentenza si chiarisce che l’art. 11 – e in particolare i co. 3 e 4 – determina in nuce una limitazione della libertà sindacale e proprio per questo «non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo». Secondo il giudice occorre evitare di introdurre freni «non necessari alla concorrenza, che potrebbero ostacolare il raggiungimento della massima partecipazione». Da ciò il ragionamento secondo cui un’impresa può proporre/mantenere il proprio Ccnl anche in una gara che in base alle ripartizioni della contrattazione collettiva «si collocherebbe in un altro settore economico, purché, secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, sussistano» alcuni specifici requisiti, ovvero:
a) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei Ccnl individuati dalla stazione appaltante;
b) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del Ccnl applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.
In nessun caso, rimarca il giudice, «l’equivalenza dei Ccnl (..) richiede la parità di retribuzione». Ottenere un simile risultato è praticamente impossibile a causa della varietà di contenuti di contratti astrattamente applicabili ed altresì si configurerebbe – se richiesta -, anche «discriminatoria, avendo quale risultato l’imposizione dei soli Ccnl presi come riferimento negli atti di gara».
La stessa Anac nella relazione tecnica che accompagna il bando tipo n. 1/2023 (in cui suggerisce come utile strumento per l’analisi la circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro n. 2 del 28/7/2020) ha precisato che «la stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamenti marginali in un numero limitato di parametri». L’indicazione rigorosa espressa dall’ Anac sembra farsi maggiormente flessibile, invece, nelle indicazioni del giudice lombardo il quale evidenzia che «gli stessi Ccnl indicati nel disciplinare di gara contengono (…) significative differenze di retribuzione, una volta raffrontati i livelli di inquadramento. Occorre quindi ammettere una fascia di oscillazione, nella quale, o attorno alla quale, possano inserirsi anche i Ccnl non nominati».
L’analisi del Rup
Nella verifica di congruità, pertanto, il Rup avrebbe dovuto avviare valutazioni separate per ogni contratto proposto giungendo ad una sintesi complessiva (riguardo sia agli aspetti economici sia agli aspetti normativi). Approccio istruttorio, secondo il giudice, che non è avvenuto. In realtà i contratti proposti dall’operatore economico prevedono, spiega il giudice, tutele normative sovrapponibili (per tanti istituti dal lavoro supplementare al lavoro straordinario, dagli istituti del recupero al periodo di prova etc.).
L’altra analisi necessaria, dopo quella relativa agli aspetti normativi, è quella di tipo economico come anche evidenzia l’Anac nella relazione tecnica sopra richiamata. Nel caso di specie, indubbiamente le oscillazioni retributive tra i differenti Ccnl dovevano ritenersi «normali» e quindi ammissibili ai fini della partecipazione alla gara.
Sotto il profilo pratico, evidentemente (del resto lo riconosce la stessa Anac) si tratta di analisi particolarmente complessa e, nel caso di specie, poi, la complessità risultava anche accentuata dalla «complessità del confronto tra i diversi metodi di inquadramento del personale».
Più nel dettaglio, in relazione al contratto richiesto dalla stazione appaltante e quello proposto dall’operatore economico (con riguardo agli operai edili), l’offerta della ricorrente era stessa del Ccnl Edilizia Artigianato, nominato nel disciplinare di gara. In relazione «agli impiantisti, il Ccnl Terziario Confcommercio, pur non essendo nominato nel disciplinare di gara, si colloca all’interno degli estremi rappresentati, al limite superiore, dal Ccnl Settore Elettrico, e al limite inferiore dal Ccnl Frigoristi».
Dalla complessa analisi, di fatto, sono emerse delle oscillazioni retributive «tra differenti Ccnl, tutti ugualmente ammissibili ai fini della partecipazione alla gara», aspetto che porta ad escludere l’esistenza di elementi tali da far presumere «un uso strumentale della contrattazione collettiva».
Oggettivamente si tratta di disposizioni, e conseguente analisi del Rup, in certi casi, di grande complessità in relazione ai quali potrebbe essere opportuna una riscrittura della norma codicistiche. Magari prevedendo, come obbligo, che nel caso in cui l’operatore economico proponga un contratto alternativo, presenti immediatamente una dichiarazione di equivalenza piuttosto circostanziata/analitica da cui far emergere immediatamente un confronto tra i vari istituti disciplinati dai vari contratti (sulla falsariga, magari, delle indicazioni fornite dall’ Anac nella relazione tecnica al bando tipo n. 1/2023).
FONTI Stefano Usai “Enti Locale & Edilizia”