Correzioni anche per subappalto e varianti in corso d’opera nel decreto in attesa di pareri e approvazione definitiva
Numerose e frammentate sono le modifiche che lo schema di decreto Correttivo introduce in relazione alla fase esecutiva dei contratti.
Collaudo
Le modifiche proposte riguardano la commissione di collaudo. La prima modifica riguarda il comma 4 dell’articolo 116 relativo alla nomina dei collaudatori. Sotto questo profilo viene articolata una distinzione tra amministrazioni pubbliche da un lato e concessionari e soggetti operanti nei settori speciali dall’altro. Per le prime l’unica diversità consiste nel fatto che i collaudatori possono essere individuati non più solo tra i dipendenti ma, più genericamente, tra il proprio personale o quello di altre amministrazioni pubbliche.
Si tratta di una innovazione che sembra dettata dalla volontà di consentire che assumano il ruolo di collaudatori anche soggetti legati alle amministrazioni pubbliche non da un rapporto di lavoro dipendente ma anche, si ritiene, da un rapporto professionale duraturo inquadrato secondo forme diverse dal lavoro dipendente.
La previsione relativa ai concessionari e ai committenti dei settori speciali è invece del tutto nuova. Per questi viene stabilito che devono nominare da uno a tre collaudatori di cui almeno uno deve essere scelto tra il personale di amministrazioni pubbliche.
Una previsione specifica viene poi introdotta per la disciplina del compenso dei collaudatori, attualmente inglobata nel comma 4. Viene infatti introdotto un comma 4-bis che comunque replica la distinzione già esistente tra personale dell’amministrazione procedente e personale di altre amministrazioni pubbliche.
Per il primo non cambia nulla rispetto alla situazione attuale, essendo stabilito che il compenso è contenuto nell’ambito dell’incentivo per funzioni tecniche previsto per ogni amministrazione pubblica ai sensi dell’articolo 45 del Dlgs 36. Per il personale di altre amministrazioni pubbliche il compenso viene determinato attraverso il rinvio all’articolo 29, comma 1 dell’Allegato II, 14, che contiene una previsione che viene appositamente introdotta proprio dal decreto Correttivo. Tale previsione rinvia a sua volta alle tariffe stabilite nel decreto del ministro della Giustizia del 17 giugno 2016, cioè quelle utilizzate per tutti i servizi tecnici di ingegneria (tra cui appunto le attività di collaudo).
Resta ferma la previsione di cui all’articolo 61, comma 9 del Decreto legge 112/2008 – già contenuta nella disciplina attuale – secondo cui il 50% del compenso spettante ai collaudatori (appartenenti al personale della pubblica amministrazione) è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato.
Infine, viene confermata la facoltà dell’ente appaltante, in caso di carenza di organico proprio o di altre amministrazioni pubbliche o di opere di particolare complessità tecnica, di affidare l’incarico di collaudatore a professionisti esterni, da individuare secondo le modalità stabilite dal Dlgs 36 (e quindi affidamento diretto, procedura negoziata o procedure ordinarie a seconda degli importi).
Un’ulteriore novità è quella prevista dal comma 4–ter, di nuova introduzione. Tale comma prevede che il collaudatore o la commissione di collaudo per lavori di particolare complessità può avvalersi di una segreteria tecnico-amministrativa per le attività istruttorie e di supporto organizzativo, scegliendo i relativi componenti tra soggetti in possesso di specifiche competenze. I relativi oneri sono a carico dei collaudatori (quindi vanno a decurtare il loro compenso). Infine, novità vengono introdotte relativamente al regime di incompatibilità, attraverso modifiche chirurgiche al comma 6 dell’articolo 116.
Tali modifiche riguardano in primo luogo l’incompatibilità a svolgere incarichi di collaudatore per i magistrati in quiescenza. Nell’attuale formulazione della norma tale incompatibilità opera secondo una duplice limitazione: vale solo per gli appalti sopra soglia e che siano ubicati nella/e regione/i in cui il magistrato ha svolto la sua attività.
La modifica proposta adotta invece un criterio di incompatibilità del tutto diverso: è incompatibile il magistrato in quiescenza che a qualsiasi titolo sia intervenuto nella fase di aggiudicazione e esecuzione dei lavori oggetto di collaudo, o che si trovi comunque in una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 16 (quindi sia portatore di un interesse finanziario, economico o di altra natura che ne minacci l’imparzialità e l’indipendenza).
Una modifica in parte analoga viene introdotta per i dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione, in servizio o in quiescenza. Anche per loro l’incompatibilità non viene più ancorata – come previsto dall’attuale formulazione – al valore dei lavori (superiore alla soglia comunitaria) e al luogo di svolgimento degli stessi (regione di svolgimento dell’attività del dipendente), bensì unicamente alla sussistenza di conflitti di interessi di cui all’articolo 16.
Subappalto
Pochi ritocchi della disciplina sul subappalto di cui all’articolo 119 del Dlgs 36. La prima riguarda l’introduzione di una soglia minima del 20% di affidamenti in subappalto da riservare a favore delle piccole e medie imprese. Si tratta tuttavia di un limite derogabile, nel senso che gli appaltatori possono indicare nelle loro offerte presentate in gara una soglia diversa per ragioni legate all’oggetto dell’appalto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. In sostanza, tenuto conto dell’ampiezza e genericità delle ragioni indicate dallo stesso legislatore, si deve ritenere che la soglia minima fissata rappresenti un’indicazione che può essere agevolmente disattesa, come peraltro appare logico anche in relazione al fondamentale principio della libertà organizzativa dell’appaltatore.
La seconda modifica, operata attraverso l’introduzione di un comma 2-bis, prevede che nei contratti di subappalto siano inserite clausole di revisione prezzi di contento analogo a quelle che, secondo la nuova disciplina, l’ente appaltante deve inserire nel contratto con l’appaltatore.
Infine, viene modificato il comma 12 relativo all’obbligo del subappaltatore di applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro dell’appaltatore, se le attività coincidano o riguardino comunque lavori della categoria prevalente. Tale obbligo – già previsto nell’attuale formulazione della norma – viene mantenuto, ma viene introdotta la possibilità che il subappaltatore possa applicare un diverso contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele del contratto applicato dall’appaltatore.
Le modifiche al contratto (varianti) in corso di esecuzione
Le modifiche all’articolo 120 che si occupa delle variazioni dei contratti in corso di esecuzione sono essenzialmente volte a meglio dettagliare – e in parte a circoscrivere – la possibilità delle variazioni stesse.
Per raggiungere l’obiettivo vengono introdotti due nuovi commi, il 15-bis e il 15 ter, che vanno letti unitariamente. Nello specifico, il comma 15 bis elenca dettagliatamente – in positivo – le ipotesi che costituiscono circostanze imprevedibili le quali, ai sensi del comma 1, lettera c), legittimano l’introduzione di varianti in corso d’opera.
Secondo la formulazione del nuovo comma, sono circostanze imprevedibili:
– le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti imperativi di autorità preposte alla tutela di interessi rilevanti, ipotesi che in realtà è già prevista dall’attuale formulazione della lettera c) del comma 1, trattandosi quindi di una mera duplicazione;
– gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento o ancora i rinvenimenti imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
– le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti.
Il comma 15 – ter indica invece – in termini negativi – le seguenti circostanze che non costituiscono varianti ai sensi del comma 1, lettera c), e che quindi possono dar luogo liberamente ad altrettante modifiche contrattuali:
– sopravvenuta possibilità di utilizzo di nuovi materiali componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione e che possono determinare significativi miglioramenti della qualità dell’opera o riduzione dei tempi di ultimazione, purchè non alterino considerevolmente il progetto e non incrementino i costi;
– interventi imposti dal direttore lavori per la soluzione di questioni tecniche, a condizione che non alterino considerevolmente il progetto (in questo caso non è esplicitamente prevista l’invarianza dei costi).
Viene infine introdotto un ulteriore comma 15 – quater secondo cui le stazioni appaltanti, qualora emergano in fase esecutiva errori progettuali tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione, aprono un contraddittorio tra progettista e appaltatore anche al fine di individuare tempestivamente soluzioni esecutive coerenti con il principio del risultato.
Resta peraltro ferma la responsabilità del progettista, anche in funzione delle clausole che devono essere inserite nei contratti di progettazione per far valere tale responsabilità in caso di errori o omissioni del progetto, secondo la nuova previsione introdotta dal Decreto correttivo attraverso l’inserimento del comma 8 – bis all’articolo 41 del D.lgs. 36.
Anticipazione
Vengono modificati i primi tre periodi del comma 1 dell’articolo 125, incidendo essenzialmente sulla misura dell’anticipazione. Nell’attuale formulazione tale misura è fissata uniformemente al 20% dell’importo contrattuale, incrementabile fino al 30% previa indicazione nei documenti di gara.
La modifica proposta articola diversamente la misura dell’anticipazione in relazione all’importo del contratto, secondo la seguente scalettatura:
– 20% (incrementabile al 30%) per i contratti di importo inferiore a 500 milioni;
– 15% (incrementabile al 20%) per i contratti di importo ricompreso tra 500 milioni e 5 miliardi;
– 10% (incrementabile al 15%) per i contratti di importo pari o superiore a 5 miliardi.
Viene poi inserita una disposizione specifica per l’appalto integrato, rispetto al quale viene previsto che l’anticipazione sia calcolata e corrisposta distintamente per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori, evidentemente sulla base degli importi previsti distintamente per le due attività. Ciò significa che la definizione delle aliquote dell’anticipazione andrà operata prendendo a riferimento in maniera autonoma l’importo della progettazione e l’importo dei lavori.
Penali e premi di accelerazione
Vengono introdotte alcune modifiche chirurgiche all’articolo 126 che disciplina le penali e i premi di accelerazione. Relativamente alle penali, l’unica modifica consiste nell’innalzamento delle relative soglie, che andranno definite in una fascia ricompresa tra lo 0,5 e l’1,5 per mille (rispetto ai valori attuali dello 0,3 e dell’1 per mille).
Più articolate sono le modifiche sui premi di accelerazione. In primo luogo il riconoscimento del premio di accelerazione non è più una facoltà il cui esercizio è lasciato al singolo ente appaltante, ma è un obbligo, dovendo essere necessariamente previsto nei documenti di gara.
La seconda modifica riguarda la quantificazione dei premi di accelerazione, che viene disancorata dai criteri utilizzati per le penali (secondo la previsione attuale). La determinazione dei premi di accelerazione viene lasciata alla discrezionalità dei singoli enti appaltanti, che vi provvedono indicando soglie progressive con la contestuale definizione dei relativi scaglioni temporali.
Infine, un’importante modifica riguarda l’ambito di applicazione delle premialità. Mentre nell’attuale testo dell’articolo 126 i premi di accelerazione sono previsti solo per gli appalti di lavori, la modifica proposta ne consente il riconoscimento anche per gli appalti di servizi e forniture.
Rispetto ai lavori, si tratta però di una facoltà e non di un obbligo, il cui esercizio in concreto è lasciato alla discrezionalità della singola stazione appaltante che, qualora decida nel senso di prevedere il premio di accelerazione, ne determina anche l’ammontare e le tempistiche di riconoscimento.
Va infine segnalato che la discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti non è assoluta, nel senso che per i servizi e le forniture il riconoscimento del premio di accelerazione è ammesso ove sia compatibile con l’oggetto dell’appalto, secondo una formulazione che in realtà pone un limite sufficientemente generico alla possibilità indicata.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”