Consiglio di Stato: in mancanza di altre indicazioni nei documenti di gara in questo modo viene indicata la volontà dell’operatore di subaffidare i lavori di qualificazione obbligatoria
In mancanza di previsione nella lex specialis, il subappalto necessario può essere dichiarato nel Dgue poiché viene indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie. Tale soluzione è coerente anche con il principio del favor partecipationis e con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Questo è quanto disposto dal Consiglio di stato, sez. V, n. 9051/2024. La pronuncia si riferisce ad una procedura di gara avviata sotto la vigenza del Dlgs n. 50/2016 ma applicabile anche al Dlgs. n. 36/2023, in quanto il nuovo Codice non disciplina l’istituto del subappalto necessario la cui ammissibilità è attualmente desumibile dall’art. 12, comma 14, del Dl 47/2014 conv. in L. n. 80/2014.
In particolare, è stata indetta una procedura aperta per un appalto di lavori, sottosoglia, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’operatore economico aggiudicatario, con riguardo ai requisiti di ordine speciale si è qualificato nella categoria prevalente ricorrendo all’avvalimento di un altra società, mentre , con riguardo alla categoria scorporabile, ha fatto ricorso al subappalto nella misura del 100%, come dichiarato nel Dgue. Un altro partecipante ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, contestando, tra l’altro, la legittimità in quanto l’aggiudicatario era privo della qualificazione per la categoria scorporabile, aveva fatto ricorso a un subappalto “semplice” e non all’avvalimento o subappalto necessario.
Il giudice di prime cure, richiamando l’art. 12 del d.l. n. 47/2012 ritiene che le opere scorporabili possono essere oggetto di subappalto necessario e, nel caso in esame, la dichiarazione di subappalto resa non presentava quel grado di specificità richiesta per un subappalto qualificante. Il giudice, quindi, dispone l’annullamento dell’aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contratto e accoglie la domanda risarcitoria in forma specifica della ricorrente. L’aggiudicatario presenta ricorso in appello eccependo tra l’altro che la sua dichiarazione di subappalto è valida in quanto la volontà dell’operatore economico di ricorrere al subappalto necessario può essere anche implicita «desumibile dal tenore letterale della dichiarazione, senza che occorra un’espressa manifestazione di volontà».
Il Consiglio di Stato conferma quanto sostenuto dall’appellante: la volontà dell’operatore economico di voler ricorrere al 100% della categoria scorporabile vorrebbe significare che si voleva ricorrere al subappalto necessario e ciò troverebbe conferma nell’art. 12, comma 2, del Dl. n. 47/2014 la quale non prescrive di manifestare in modo esplicito la volontà di ricorrere al subappalto necessario. In contrasto con quanto affermato nella sentenza di primo grado, il giudice afferma che il disciplinare di gara non conteneva disposizioni specifiche in ordine alle modalità formali di dichiarazione di subappalto.
Ma allora la dichiarazione nel Dgue di voler subappaltare nella misura del 100% può ritenersi validamente espressa? Secondo il Collegio in caso di mancata previsione nella documentazione di gara della dichiarazione sul ricorso al «subappalto necessario», è sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto «nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie». Tale soluzione è coerente anche con il principio del favor partecipationis che «verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (in termini Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545)».
Il Collegio non condivide l’orientamento giurisprudenziale minoritario per il quale è necessaria una dichiarazione formale (Cons. Stato, V, 28 maggio 2024, n. 4724) in quanto «il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica… in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante)».
E neppure quanto detto, contrariamente da quanto affermato dall’appellata, si pone in contrasto con la Direttiva n. 2014/24/Ue e ord. 10 gennaio 2023, e la causa C-469/22, Ambisig che pone il problema della previa conoscenza del soggetto al quale è riferita la qualificazione mentre la sentenza appellata pone il diverso tema della forma della dichiarazione di avvalimento necessario. Il Dlgs. n. 36/2023 non contempla più la necessità di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici. Quanto affermato dall’appellata porterebbe all’assimilazione del subappalto necessario all’avvalimento ma sono due istituti differenti sia per “collocazione” che per natura giuridica: il subappalto si colloca nella fase esecutiva mente l’avvalimento produce i suoi effetti ai fini della partecipazione alla gara.
FONTI Silvana Siddi “Enti locali & Edilizia”