Le giustificazioni al ribasso elevato o addirittura pari al 100%, afferma il Tar Trento, vanno valutate in relazione agli elementi economici propri della voce «spese» e non all’offerta complessiva
Nel caso in cui ai fini dell’applicazione della normativa sull’equo compenso agli affidamenti dei servizi di ingegneria operati ai sensi del D.lgs. 36/2023 la stazione appaltante abbia optato per la soluzione che prevede la ribassabilità della sola voce «spese e oneri accessori», le offerte recanti ribassi elevati o addirittura pari al 100% devono essere necessariamente sottoposte a giudizio di anomalia. In tale sede le giustificazioni presentate dagli offerenti devono riferirsi alla specifica voce indicata e la congruità dell’offerta deve essere valutata in relazione a tale voce e non all’offerta complessivamente considerata. Inoltre, le giustificazioni devono riguardare gli elementi economici propri della voce spese e oneri accessori, non potendo fare riferimento a fattori estranei all’offerta né tanto meno a possibili vantaggi “curriculari” conseguenti all’aggiudicazione. Sono questi i principi enunciati dal Tar Trento, 17 dicembre 2024, n.194 che segna un nuovo passaggio della ormai annosa questione relativa all’applicazione dell’equo compenso ai contratti pubblici, riproponendo alcune criticità che erano state evidenziate per l’ipotesi in cui si consenta il ribasso delle sole spese e oneri accessori (vedi precedente articolo).
Il fatto. Un ente locale aveva avviato una gara per l’affidamento della progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza per alcuni lavori di ristrutturazione urbanistica. La gara prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un corrispettivo a base di gara determinato ai sensi del Decreto ministeriale 17 giugno 2016 e, nell’ambito di tale corrispettivo complessivo, la possibilità di ribassare la sola componente relativa alle spese e oneri accessori. Una volta definita la graduatoria, la stazione appaltante, a fronte dei ribassi su tale componente pari al 100% per il primo classificato e all’87 % per il secondo classificato, decideva di assoggettare le offerte a verifica di anomalia, richiedendo agli offerenti le relative giustificazioni. A seguito dell’esame delle stesse, la stazione appaltante concludeva nel senso di ritenere l’offerta della prima classificata, nonostante recante un ribasso pari al 100%, comunque congrua. Nelle sue valutazioni, la stazione appaltante evidenziava che il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare che la stessa presenti i caratteri della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità.
A tal fine, il concorrente primo classificato ha evidenziato le ragioni giustificatrici che consentirebbero di ritenere soddisfatti tali caratteri. Queste ragioni, come illustrate dal concorrente, fanno riferimento alle economie del processo di erogazione del servizio, alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui gode l’offerente, all’originalità del servizio, all’accesso e promozione a un nuovo mercato, alla continuità professionale. In particolare, il concorrente primo classificato ha evidenziato che ai fini della formulazione del ribasso che ha portato all’azzeramento delle spese e oneri accessori ha inciso la volontà di implementare il proprio curriculum, al fine di ottenere visibilità su un determinato mercato in vista di futuri affidamenti. Inoltre, ha sottolineato la possibilità di fare comunque fronte ai costi relativi alle spese e oneri accessori imputandoli a una propria voce di bilancio, definita in termini generali “promozione e marketing”. Secondo la stazione appaltante le giustificazioni indicate sono idonee a far ritenere che l’offerta economica presentata sia congrua ai sensi del procedimento di verifica dell’anomalia, in quanto sostenibile e remunerativa per l’aggiudicatario e tale quindi da non pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto.
Il ricorso. A fronte dell’aggiudicazione intervenuta a seguito dell’esito positivo del procedimento di verifica dell’anomalia, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. In particolare, contestava lo svolgimento di tale procedimento ritenendo che lo stesso violasse sia la disciplina sulla verifica di anomalia che quella sull’equo compenso. Sotto il primo profilo, evidenziava che le giustificazioni fornite dall’aggiudicatario risultavano da un lato insufficienti e generiche, dall’altro si fondavano su elementi del tutto estranei alla valutazione economica della congruità del ribasso offerto sulla componente di prezzo costituita dalle spese e oneri accessori. Relativamente alla normativa sull’equo compenso, il totale azzeramento delle spese e oneri accessori, tenuto conto che l’aggiudicatario deve comunque sostenere costi riconducibili a tale voce, si traduce nella sostanza in una riduzione del corrispettivo, in violazione di quanto previsto dalla legge sull’equo compenso. Il Tar Trento. Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso. Ha infatti ritenuto illegittima l’aggiudicazione in quanto viziata da un procedimento di verifica di anomalia dell’offerta condotto secondo regole e canoni non corretti. In via preliminare il Tar Trento rileva come la circostanza che la stazione appaltante non abbia previsto un limite massimo di ribassabilità della componente “spese e oneri accessori” non legittima di per sè solo l’azzeramento totale – attraverso un ribasso del 100% – di tale componente.
Il ribasso proposto deve infatti essere sempre supportato da adeguate giustificazioni, idonee a dimostrare come il concorrente intenda comunque far fronte ai costi riconducibili a tale componente. In mancanza di tali giustificazioni è infatti plausibile ritenere che – dovendo il concorrente comunque sostenere tali costi – venga indirettamente a subire un decremento anche la parte di corrispettivo rappresentata dal compenso in senso proprio, che invece dovrebbe rimanere intangibile in base alla normativa sull’equo compenso. La questione si incentra quindi sulle modalità con cui la stazione appaltante ha condotto il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Al riguardo, il Tar Trento ribadisce il principio consolidato secondo cui il giudizio di anomalia rientra nell’attività discrezionale della stazione appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo solo nel caso in cui la stessa sia viziata in maniera manifesta da illogicità, arbitrarietà, irrazionalità e travisamento dei fatti. Tuttavia lo stesso giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie il procedimento di verifica dell’anomalia fosse inficiato proprio da questi macroscopici vizi.
In primo luogo, nelle giustificazioni presentante l’aggiudicatario non ha indicato con puntualità quali fossero le spese e gli oneri accessori di cui aveva previsto l’azzeramento proponendo il ribasso del 100%, non rendendo quindi possibile avere una piena cognizione dell’ambito di operatività dell’azzeramento stesso. A solo titolo esemplificativo, il giudice amministrativo indica una serie di spese che l’aggiudicatario deve comunque sostenere ancorchè abbia proposto il totale azzeramento della parte di corrispettivo riconducibile alle stesse: le spese per la garanzia definitiva, quelle per la pubblicazione del bando, le spese contrattuali, gli oneri fiscali. Si tratta di costi vivi e incomprimibili, per la cui copertura l’aggiudicatario non ha fornito alcuna giustificazione circostanziata e plausibile. Non può infatti essere considerata tale quella che opera un generico riferimento all’organizzazione di impresa, né tanto meno il richiamo alla possibilità di attingere le risorse finanziarie nell’ambito di una generica voce di bilancio denominata “promozione e marketing”. Sotto quest’ultimo profilo, costituisce infatti principio consolidato che la congruità dell’offerta deve trovare giustificazione esclusivamente nell’ambito dell’appalto cui si riferisce, all’interno del quale devono trovare allocazione costi, spese e attività.
La verifica di anomalia dell’offerta presuppone infatti che la relativa congruità sia accertata in base a elementi concreti interni alla stessa, poiché solo in questo modo risulta rispettata la finalità dell’istituto, che è quella di avere certezza sul fatto che le condizioni offerte consentano in concreto la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali. Né infine può essere presa in considerazione la giustificazione dell’aggiudicatario riferita alla volontà di incrementare il proprio curriculum, anche in vista di futuri analoghi affidamenti. Si tratta infatti di una circostanza anche in questo caso totalmente estranea ai contenuti dell’offerta, che certamente non fornisce alcuna attendibile indicazione su come verranno coperti i costi e le spese – sopra ricordate a titolo esemplificativo – che l’aggiudicatario dovrà comunque sostenere. La conclusione del giudice amministrativo è netta. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta condotto dalla stazione appaltante deve ritenersi viziato, non essendo conforme a quanto richiesto dalla relativa disciplina e alla finalità ultima dell’istituto, poichè non offre alcuna adeguata giustificazione in merito alla effettiva congruità del ribasso offerto.
Il Decreto correttivo in discussione. Gli argomenti sviluppati dal Tar Trento e le relative conclusioni appaiono ineccepibili. Dimostrano peraltro come la soluzione mediana che negli ultimi mesi è stata seguita da molti enti appaltanti per cercare di conciliare la normativa sull’equo compenso con la disciplina che regola l’affidamento dei contratti pubblici relativi ai servizi di ingegneria – e cioè di consentire il ribasso sulle sole spese generali e oneri – dà inevitabilmente luogo a significative criticità. Né appare idonea a risolvere definitivamente il problema la soluzione proposta nella bozza di Decreto correttivo attualmente in discussione. Tale soluzione prevede in estrema sintesi una suddivisione dell’importo a base di gara: il 65% assume la forma di prezzo fisso, mentre il restante 35% può invece essere assoggettato a ribasso. Manca a questa proposta una solida base razionale e una convincente motivazione giuridica. Inoltre, vi è una forte limitazione della concorrenza, e quest’ultimo aspetto è stato evidenziato anche nel parere rilasciato dalla competente commissione parlamentare del Senato, in cui si sottolinea il concreto rischio che la previsione sia in contrasto con l’ordinamento comunitario, per sua natura contrario all’introduzione nella materia dei contratti pubblici di minimi inderogabili. Ancora un volta esce quindi rafforzato il fondato dubbio che la normativa sull’equo compenso – in qualunque forma declinata – sia ontologicamente incompatibile con la disciplina sull’affidamento dei contratti pubblici. Ciò in quanto quest’ultima è per sua natura ispirata al principio di massima concorrenzialità che trova la sua più compiuta espressione nello svolgimento di una gara a evidenza pubblica, difficilmente conciliabile con una regola che imponga in termini generali la predeterminazione in termini fissi – in misura totale o parziale – della componente economica dell’offerta dei concorrenti.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”