Modificate anche le norme sul collaudo e l’anticipazione del prezzo con regole specifiche per appalti integrati e maxi-cantieri
Anche relativamente alla fase esecutiva dei contratti il Dlgs 209/24 introduce numerose modifiche, che toccano diversi istituti, con interventi essenzialmente di natura puntuale.
Collaudo
Le modifiche operate si riferiscono alla commissione di collaudo. La prima modifica riguarda il comma 4 dell’articolo 116 del Dlgs 36 relativo alla nomina dei collaudatori. Sotto questo profilo viene articolata una distinzione tra amministrazioni pubbliche da un lato e stazioni appaltanti che non sono amministrazioni pubbliche dall’altro.
Per le prime l’unica diversità rispetto alle norme pregresse consiste nel fatto che i collaudatori possono essere individuati non più solo tra i dipendenti ma, più genericamente, tra il proprio personale o quello di altre amministrazioni pubbliche.
Si tratta di una innovazione che sembra dettata dalla volontà di consentire che assumano il ruolo di collaudatori anche soggetti legati alle amministrazioni pubbliche non da un rapporto di lavoro dipendente ma anche, si ritiene, da un rapporto professionale duraturo inquadrato secondo forme diverse dal lavoro dipendente.
La previsione relativa agli enti appaltanti che non sono amministrazioni pubbliche è invece del tutto nuova. Va peraltro rilevato che, rispetto alla formulazione contenuta nello schema di Decreto correttivo approvato in prima lettura e tenendo conto di un rilievo contenuto nel Parere 1463/24 del Consiglio di Stato, l’ambito applicativo della nuova previsione non riguarda più i soggetti operanti nei settori speciali, ma tutti gli enti appaltanti che non siano amministrazioni pubbliche, anche operanti nei settori ordinari.
Nel merito, la nuova previsione stabilisce che i suddetti enti devono nominare da uno a tre collaudatori di cui almeno uno deve essere scelto tra il personale di amministrazioni pubbliche.
Una previsione specifica viene poi introdotta per la disciplina del compenso dei collaudatori, attualmente inglobata nel comma 4.
Viene infatti introdotto un comma 4 – bis che comunque replica la distinzione già esistente tra personale dell’amministrazione procedente e personale di altre amministrazioni pubbliche. Peraltro, nonostante il richiamato comma 4 – bis si apra con un espresso riferimento al collaudatore statico, si deve ritenere – anche se sarebbe stata più opportuna una diversa formulazione della norma – che la disciplina dei compensi in esso contenuta sia da riferire a tutti i collaudatori, e non solo a quelle incaricati del collaudo statico.
Per il personale dell’amministrazione titolare dell’intervento non cambia nulla rispetto alla situazione attuale, essendo stabilito che il compenso è contenuto nell’ambito dell’incentivo per funzioni tecniche previsto per ogni amministrazione pubblica ai sensi dell’articolo 45 del Dlgs 36.
Per il personale di altre amministrazioni pubbliche il compenso viene determinato attraverso il rinvio all’articolo 29, comma 1 dell’Allegato II, 14, che contiene una previsione che viene appositamente introdotta proprio dal Dlgs 209. Tale previsione rinvia a sua volta alle tariffe stabilite nel Decreto del Ministro della giustizia del 17 giugno 2016, cioè quelle utilizzate per tutti i servizi tecnici di ingegneria (tra cui appunto le attività di collaudo).
Resta ferma la previsione di cui all’articolo 61, comma 9 del Decreto legge 112/2008 – già contenuta nella disciplina attuale – secondo cui il 50% del compenso spettante ai collaudatori (appartenenti al personale della pubblica amministrazione) è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato.
Un’ulteriore novità è quella prevista dal comma 4-ter, di nuova introduzione. Tale comma prevede che il collaudatore o la commissione di collaudo per lavori di particolare complessità possano avvalersi di una segreteria tecnico-amministrativa per le attività istruttorie e di supporto organizzativo, scegliendo i relativi componenti tra soggetti in possesso di specifiche competenze. I relativi oneri sono a carico dei collaudatori (quindi vanno a decurtare il loro compenso).
Infine, novità vengono introdotte relativamente al regime di incompatibilità, attraverso modifiche chirurgiche al comma 6 dell’articolo 116.
Tali modifiche riguardano in primo luogo l’incompatibilità a svolgere incarichi di collaudatore per i magistrati in quiescenza. Nell’attuale formulazione della norma tale incompatibilità opera secondo una duplice limitazione: vale solo per gli appalti sopra soglia e che siano ubicati nella/e regione/i in cui il magistrato ha svolto la sua attività.
La modifica proposta adotta invece un criterio di incompatibilità del tutto diverso: è incompatibile il magistrato in quiescenza che a qualsiasi titolo sia intervenuto nella fase di aggiudicazione e esecuzione dei lavori oggetto di collaudo, o che si trovi comunque in una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 16 (quindi sia portatore di un interesse finanziario, economico o di altra natura che ne minacci l’imparzialità e l’indipendenza).
Una modifica in parte analoga viene introdotta per i dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione, in servizio o in quiescenza. Anche per loro l’incompatibilità non viene più ancorata – come previsto dall’attuale formulazione – al valore dei lavori (superiore alla soglia comunitaria) e al luogo di svolgimento degli stessi (regione di svolgimento dell’attività del dipendente), bensì unicamente alla sussistenza di conflitti di interessi di cui all’articolo 16.
Subappalto
Pochi ritocchi della disciplina sul subappalto di cui all’articolo 119 del Dlgs 36. La prima riguarda l’introduzione di una soglia minima del 20% di affidamenti in subappalto da riservare a favore delle piccole e medie imprese. Si deve ritenere che l’espressione «prestazioni subappaltabili» vada riferita alle prestazioni che l’appaltatore intende effettivamente subappaltare, e non alle prestazioni astrattamente subappaltabili.
Il limite del 20% deve considerarsi derogabile, nel senso che gli appaltatori possono indicare nelle loro offerte presentate in gara una soglia diversa per ragioni legate all’oggetto dell’appalto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. In sostanza, tenuto conto dell’ampiezza e genericità delle ragioni indicate dallo stesso legislatore, si deve ritenere che la soglia minima fissata rappresenti un’indicazione che può essere agevolmente disattesa, come peraltro appare logico anche in relazione al fondamentale principio della libertà organizzativa dell’appaltatore.
La seconda modifica, operata attraverso l’introduzione di un comma 2- bis, prevede che nei contratti di subappalto siano inserite clausole di revisione prezzi di contenuto analogo a quelle che, secondo la nuova disciplina, l’ente appaltante deve inserire nel contratto con l’appaltatore.
Viene poi modificato il comma 12 relativo all’obbligo del subappaltatore di applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro dell’appaltatore, se le attività coincidano o riguardino comunque lavori della categoria prevalente. Tale obbligo – già previsto nell’attuale formulazione della norma – viene mantenuto, ma viene introdotta la possibilità che il subappaltatore possa applicare un diverso contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele del contratto applicato dall’appaltatore.
Un’ultima previsione riguarda il subappalto a cascata. Come è noto il comma 17 non lo esclude in termini assoluti, rimettendo alla stazione appaltante la facoltà di vietarlo in relazione a specifiche prestazioni o lavorazioni, in ragione delle caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
L’innovazione introdotta attraverso l’integrazione del comma 17 – con una specificazione per alcuni aspetti superflua ma comunque utile – stabilisce che nel caso in cui il subappalto a cascata sia consentito, a quest’ultimo si applicano tutte le disposizioni previste per il subappalto.
Le modifiche al contratto (varianti) in corso di esecuzione
Le modifiche all’articolo 120 del Dlgs 36 che si occupa delle variazioni dei contratti in corso di esecuzione sono essenzialmente volte a meglio dettagliare – e in parte a circoscrivere – la possibilità delle variazioni stesse. Per raggiungere l’obiettivo, viene in primo luogo modificata la lettera c) del comma 1, dettagliando in maniera puntuale le ipotesi che costituiscono circostanze imprevedibili che legittimano l’introduzione di varianti in corso d’opera.
Secondo la formulazione del nuovo comma, sono circostanze imprevedibili:
– le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità preposte alla tutela di interessi rilevanti, ipotesi che in realtà era già prevista dalla precedente formulazione della lettera c);
– gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento o ancora;
– i rinvenimenti imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
– le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti.
Si deve evidenziare che in questo modo si irrigidisce la disciplina delle varianti, poiché l’elencazione tassativa delle ipotesi che costituiscono circostanze imprevedibili consente alle stazioni appaltanti di procedere a varianti solo in presenza delle circostanze indicate, senza alcun margine di discrezionalità residuo.
La seconda modifica sostanziale riguarda la riscrittura del comma 7. Il comma nella sua versione originaria indicava in termini negativi le circostanze che potevano dar luogo a modifiche contrattuali senza che le stesse fossero considerate varianti in senso proprio. Ciò in relazione alla previsione contenuta nel comma 5, secondo cui sono sempre consentite, a prescindere dal loro valore, le modifiche non sostanziali.
Questa impostazione è confermata dalla nuova formulazione del comma 7, che amplia le ipotesi di modifiche non sostanziali, che cioè non costituiscono varianti ai sensi del comma 1, lettera c), e che quindi possono dar luogo liberamente ad altrettante modifiche contrattuali. Tali ipotesi sono:
– risparmi di spesa, da utilizzare in compensazione rispetto a intervenuti aumenti di costi;
– soluzioni equivalenti o migliorative in temini economici, tecnici o temporali, compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di nuovi materiali componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione e che possono determinare significativi miglioramenti della qualità dell’opera o riduzione dei tempi di ultimazione, purchè non determinino un incremento dei costi;
– interventi imposti dal direttore lavori per la soluzione di questioni tecniche, finanziabili con le risorse già iscritte nel quadro economico dell’opera.
Viene infine introdotto un comma 15-bis secondo cui le stazioni appaltanti, qualora emergano in fase esecutiva errori progettuali tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione, aprono un contraddittorio tra progettista e appaltatore anche al fine di individuare tempestivamente soluzioni esecutive coerenti con il principio del risultato.
Resta peraltro ferma la responsabilità del progettista, anche in funzione delle clausole che devono essere inserite nei contratti di progettazione per far valere tale responsabilità in caso di errori o omissioni del progetto, secondo la nuova previsione introdotta dal Dlgs 209 attraverso l’inserimento del comma 8-bis all’articolo 41 del Dlgs 36.
Anticipazione
Viene modificato l’articolo 125 del Dlgs 36. Rispetto alle previsioni contenute nello schema di Decreto correttivo approvato in prima lettura che incidevano anche sulla misura dell’anticipazione in relazione all’importo dei contratti, le modifiche introdotte dal Dlgs 209 lasciano inalterata tale misura e intervengono su altri aspetti.
Nello specifico, viene mantenuta ferma la misura dell’anticipazione pari al 20% del valore del contratto, incrementabile fino al 30% se previsto nei documenti di gara. Viene precisato che la stessa deve essere calcolata sull’intero importo e erogata entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prestazione, che per i lavori coincide con la consegna degli stessi, anche effettuata in via di urgenza.
La tempistica di erogazione dell’anticipazione subisce una deroga per i contratti di importo superiore a 500 milioni di euro. Per questi, l’erogazione avviene secondo le scadenze definite nel contratto e tenuto conto del cronoprogramma delle attività, lasciando quindi al singolo ente appaltante un’ampia discrezionalità sia in termini di tempistica sia, eventualmente, in temini di suddivisione dell’anticipazione in più tranche.
Viene poi inserita una disposizione specifica per l’appalto integrato, rispetto al quale viene previsto che l’anticipazione sia calcolata e corrisposta distintamente per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori, evidentemente sulla base degli importi previsti distintamente per le due attività.
Resta ferma la previsione secondo cui l’anticipazione non si applica agli appalti di servizi aventi ad oggetto direzione lavori e collaudo.
Penali e premi di accelerazione
Vengono introdotte alcune modifiche all’articolo 126 del Dlgs 36 che disciplina le penali e i premi di accelerazione. Relativamente alle penali, l’unica modifica consiste nell’innalzamento delle relative soglie, che andranno definite in una fascia ricompresa tra lo 0,5 e l’1,5 per mille (rispetto ai valori attuali dello 0,3 e dell’1 per mille).
Più articolate sono le modifiche sui premi di accelerazione. In primo luogo il riconoscimento del premio di accelerazione, relativamente ai lavori, non è più una facoltà il cui esercizio è lasciato al singolo ente appaltante, ma è un obbligo, dovendo essere necessariamente previsto nei documenti di gara.
La seconda modifica riguarda la quantificazione dei premi di accelerazione, che viene disancorata dai criteri utilizzati per le penali (secondo la previsione previgente). La determinazione dei premi di accelerazione viene lasciata alla discrezionalità dei singoli enti appaltanti, che vi provvedono indicando soglie progressive con la contestuale definizione dei relativi scaglioni temporali. Nella definizione dei premi, le stazioni appaltanti devono comunque assumere come parametri i giorni di anticipo e un criterio di proporzionalità rispetto all’importo del contratto.
Il premio di accelerazione viene riconosciuto solo dopo il positivo esito del collaudo.
Infine, un’importante modifica riguarda l’ambito di applicazione delle premialità. Mentre nell’attuale testo dell’articolo 126 i premi di accelerazione sono previsti solo per gli appalti di lavori, la modifica proposta ne consente il riconoscimento anche per gli appalti di servizi e forniture.
Rispetto ai lavori, si tratta però di una facoltà e non di un obbligo, il cui esercizio in concreto è lasciato alla discrezionalità della singola stazione appaltante che, qualora decida nel senso di prevedere il premio di accelerazione, ne determina anche l’ammontare e le tempistiche di riconoscimento.
Va infine segnalato che la discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti non è assoluta, nel senso che per i servizi e le forniture il riconoscimento del premio di accelerazione è ammesso ove sia compatibile con l’oggetto dell’appalto, secondo una formulazione che in realtà pone un limite sufficientemente generico alla possibilità indicata.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”