Per il Tar Campania anche se «procedimentalizzato» l’incarico rimane «fiduciario», ma sul punto altri Tribunali la pensano in modo diverso
Anche la sentenza del Tar Campania, sez. III, n. 909/2025 si inserisce nella serie di interventi giurisprudenziali che rimarcano la difficile configurazione dell’attuale fattispecie dell’affidamento diretto. Nel caso trattato, la stazione appaltante avviava un affidamento diretto utilizzando elementi tipici delle procedure di gara, nell’avviso pubblico finalizzato a reperire preventivi venivano, infatti, fissati i criteri di affidamento (secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo) e nominata una apposita commissione di gara.
La ricorrente si duole dell’affidamento dichiarando – e censurando il fatto – di «non riuscire a comprendere le ragioni della scelta nell’attribuzione dei punteggi, risultando l’offerta tecnica della prima classificata oscurata per la gran parte, a fronte della propria offerta economica risultata più vantaggiosa (…)». Viene censurata, inoltre, la mancata pubblicazione «dei verbali e dei documenti» e contestata una non «regolare attribuzione dei punti all’offerta tecnica».
Dalle contestazioni, in pratica, emerge una richiesta di applicazione delle garanzie/disposizioni classiche (dai verbali alle richieste pubblicazioni) della procedura di gara. Garanzie che, per l’ampia discrezionalità della stazione appaltante, sono assenti nell’affidamento diretto (che non può sostanziare una procedura di gara/competizione).
La sentenza
Il giudice, nel respingere le ragioni del ricorrente (che non viene ammesso neppure all’accesso per tardività del ricorso avverso un preteso arbitrario oscuramento dell’offerta dell’affidataria) evidenzia che nel caso di specie, il Rup ha intenso utilizzare un affidamento diretto pur «procedimentalizzato» che non trasforma lo stesso in una gara vera e propria (facendo venir meno, in pratica, ogni forma di garanzia classica della tradizionale evidenza pubblica).
Nel caso in cui si operi con l’affidamento diretto, ricorda il giudice, sia pur con l’interpello, il procedimento in parola «sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti».
Si deve alle disposizioni del codice (segnatamente la prima parte dell’articolo 50 del codice) secondo il giudice, la possibilità di procedere con l’affidamento diretto sia senza «consultazione di più operatori economici», sia come previsto nell’art. 3, «allegato I.1 del codice dei contratti” che prevede “la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori».
Nel caso dell’interpello si assisterebbe alla mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto «mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura)».
La decisione del Rup di strutturare/articolare il procedimento in questo modo «non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468)».
L’aspetto di rilievo è che l’affidamento diretto priva i soggetti eventualmente interpellati di ogni prerogativa e, quindi, anche della possibilità di contestare le successive valutazioni (sempre che non siano macroscopicamente errate).
Nel caso di specie, si afferma con la sentenza, la stazione appaltante ha operato attraverso «un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 del Servizio di Supporto Ufficio di Piano da espletarsi extra piattaforma digitale al fine di addivenire all’individuazione di un operatore economico con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su Mepa. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici».
Non si sarebbe in presenza, pertanto, di una procedura di gara e, quindi, deve ritenersi «privo di fondamento il dedotto vizio di mancanza di una graduatoria, che peraltro risulta superato anche dall’ulteriore considerazione della messa a disposizione dei verbali di commissione e dunque delle offerte tecniche dei partecipanti».
Né possono ritenersi persuasive, prosegue il giudice «le censure relative agli asseriti vizi di difetto di motivazione, di illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio, di disparità di trattamento, di genericità ed indeterminatezza dei criteri di selezione, di irrazionalità dei medesimi, e di distribuzione del punteggio» visto che l’amministrazione ha deciso di utilizzare l’affidamento diretto «procedimentalizzato» ovvero preceduto da apposita indagine di mercato.
Sussisterebbe, anche in questo caso, l’ampia discrezionalità insita nell’affidamento diretto e «di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno».
Pur autorevole, le posizioni espresse non paiono del tutto persuasive (e non a caso si assiste ad un contrasto in giurisprudenza) rispetto alla natura semplice/essenziale del procedimento dell’affidamento diretto che non prevede (né esige) una comparazione tra offerte, non prevede l’avviso pubblico per l’indagine di mercato e neppure la nomina di una commissione di gara (così come non sono previsti né verbali né graduatoria di merito) considerato che gli aspetti tecnico/qualitativi delle prestazioni vengono definite nell’ambito del dialogo negoziale (extra piattaforma) che poi porta all’affidamento diretto da “consacrare” attraverso l’utilizzo della Pad.
Non deve ritenersi superfluo, quindi, che procedimentalizzare l’affidamento diretto (non richiesto dal legislatore) – e in particolare, strutturarlo come una classica procedura di selezione -, può avere un epilogo diverso da quello immaginato dal Rup con un inevitabile, a questo punto, sindacato del giudice amministrativo.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”