Il Tar Sicilia dà ragione al concorrente penalizzato da una scelta eccessivamente rigida della stazione appaltante sui documenti per l’avvalimento premiale allegati all’offerta tecnica invece che alla domanda di partecipazione
I principi di “risultato” e di “fiducia” devono guidare la stazione appaltante nelle scelte discrezionali in modo da raggiungere il risultato sostanziale, quindi il miglior soddisfacimento possibile dell’interesse pubblico che si intende perseguire, superando così una lettura inutilmente rigida delle regole. È quanto ricorda il Tar per la Sicilia, sez. I, Catania n. 1223/2025, bocciando la scelta di un’amministrazione che ha deciso di attenersi a una lettura esclusivamente formale delle regole del codice finendo per penalizzare uno dei concorrenti.
La questione è nata all’interno di una procedura ristretta per l’affidamento di servizi di ingegneria all’esito della quale un operatore economico ha presentato ricorso al Tar contestando, tra l’altro, che la Commissione non gli aveva attribuito il punteggio previsto da disciplinare in quanto la dichiarazione di avvalimento premiale e il relativo contratto non erano stati allegati alla domanda di partecipazione, come disposto dall’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, ma all’offerta tecnica. Secondo il ricorrente negli atti di gara non era espressamente stabilito che il contratto di avvalimento dovesse essere allegato alla domanda di partecipazione e la Commissione, pertanto, nelle proprie valutazioni avrebbe dovuto privilegiare il raggiungimento del risultato sostanziale piuttosto che una lettura formale delle regole, soprattutto per il fatto che si trattava di un avvalimento “premiale” e non serviva ad integrare il possesso dei requisiti di partecipazione.
Il Collegio ha appoggiato questa ricostruzione ritenendo che che la corretta applicazione dell’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 deve tener conto dei principi generali previsti dal codice stesso e in particolare il “principio di risultato” e il “principio della fiducia” di cui agli artt. 1 e 2 del codice e considerati dalla giurisprudenza come «criteri immanenti nel sistema». I principi del risultato e della fiducia, si ribadisce allora anche in questa sentenza, costituiscono «le coordinate ermeneutiche che devono orientare l’interprete nella lettura e nella applicazione delle regole della gara che, rifuggendo da ogni rigido ed inutile formalismo, devono essere funzionali al conseguimento del miglior risultato». Nel caso di specie, alla luce di tali considerazioni, si rileva che la commissione non ha agito correttamente: non aver tenuto conto di un avvalimento “premiale” all’offerta tecnica dà luogo ad una lettura inutilmente rigida e formalistica dell’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023. Inoltre, se la mancata allegazione del contratto di avvalimento «necessario ad acquisire un requisito di partecipazione» non costituisce motivo di esclusione, trattandosi di carenza soccorribile ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, ancor più la «scelta di non tener conto, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, di un contratto di avvalimento “premiale” inserito nella busta dell’offerta tecnica, non appare, tanto più, ispirata al raggiungimento del risultato sostanziale, ma piuttosto, come chiarito, ad una lettura inutilmente rigida e formalistica formale delle regole». Il ricorso è accolto.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”