Consiglio di Stato: trattandosi di un accordo tra privati non sono necessarie constestualità delle trascrizioni, Pec o marcatura temporale
La data certa del contratto di avvalimento, anteriore al termine della scadenza della presentazione delle offerte, può essere dimostrata con una e-mail ordinaria, ai sensi dell’articolo 2704 del codice civile, in applicazione del principio del favor partecipationis, e pertanto non sono necessarie, oltre la constestualità delle trascrizioni, né una Pec né una marcatura temporale.
Questo è quanto disposto con sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 3154/2025. In particolare, oggetto del ricorso è la verifica della legittimità dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di un operatore economico che ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti di partecipazione e premiali di altra impresa e che ha prodotto, tramite email ordinaria, copia del contratto di avvalimento sottoscritto in firma digitale dalla società ausiliaria prima della scadenza della presentazione delle offerte. Il giudice di prime cure rigettando il ricorso ha ritenuto che l’assunto sostenuto dalla ricorrente, circa l’idoneità dell’e-mail a comprovare la datazione della sottoscrizione del contratto e della superfluità della marcatura temporale, non poteva essere accolto, attesa «l’inidoneità di una semplice e-mail ad attribuire data certa alla sottoscrizione».
Per Palazzo Spada invece il ricorso è fondato. Il Collegio rileva che un operatore economico può utilizzare i requisiti di un altro soggetto non partecipante alla gara, se dimostra che il contratto di avvalimento con l’ausiliario abbia data certa anteriore a quella di presentazione dell’offerta. Nel caso in esame, il ricorrente ha dimostrato che la società ausiliaria ha sottoscritto digitalmente il contratto di avvalimento entro il termine previsto dalla legge di gara come risulta dal report della firma e dalla relativa ricevuta email.
I giudici di Palazzo Spada, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3209/2020 ritengono che «fosse idonea e sufficiente una e-mail ai sensi dell’articolo 2704 c.c. a costituire prova della data certa, in applicazione del principio del favor partecipationis, e che non fossero necessarie né una Pec né comunque una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richiesta dalla lex specialis nel caso per cui è causa». Il requisito della forma scritta, inoltre, può essere assolto sia con la scrittura privata sia attraverso l’uso del documento informatico che «”ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica” e che non si pone neppure “il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica».
Sebbene l’art. 20 del Dlgs. 82/2005, codice dell’amministrazione digitale, prevede quale unica prova quella “marcatura temporale” (per il quale alla firma digitale del documento sono associate le informazioni relative alla data e all’ora di creazione opponibili a terzi) il problema può ritenersi superato «dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta». Con riguardo, invece, all’anteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte, in piena applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private, come di fatto è avvenuto nel caso in esame, il requisito della “forma ad substantiam” è stato soddisfatto poichè non è necessario la contestualità delle sottoscrizioni.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”