Il Tar Sicilia chiarisce che il contratto può essere presentato con l’offerta invece che con la domanda di partecipazione. Ma il prestito tra imprese nasce per i requisiti di qualificazione: in questo nuovo caso bisognerebbe verificare in concreto l’apporto dell’ausiliaria in fase esecutiva
Nel caso dell’avvalimento così detto “premiale” – cioè finalizzato esclusivamente al miglioramento dell’offerta – il contratto di avvalimento non deve essere presentato in sede di domanda di partecipazione alla gara, quanto piuttosto in sede di offerta tecnica. Di conseguenza, è illegittimo il comportamento della commissione di gara che in sede di valutazione dell’offerta tecnica abbia ritenuto di non attribuire il relativo punteggio aggiuntivo all’offerta del concorrente che intendeva ricorrere all’avvalimento premiale per il fatto che il contratto di avvalimento non era stato allegato alla domanda di partecipazione alla gara.
Si è espresso in questi termini il Tar Sicilia, Sez. I, 2 aprile 2025, n. 1123, che nell’operare questa affermazione ha fatto riferimento a una lettura sostanzialistica delle regole di gara, in piena aderenza al principio del risultato, in coordinamento con il principio della fiducia.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica e della progettazione esecutiva di determinati interventi antisismici di strutture sanitarie.
Nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il disciplinare di gara attribuiva un punteggio in relazione al criterio identificato come “svolgimento di collaudi per strutture di edifici in zona sismica in uso alla pubblica amministrazione o privati”. Per il soddisfacimento di questo criterio un concorrente ricorreva all’avvalimento premiale, cioè alle prestazioni in passato eseguite da un professionista esterno.
La commissione di gara rilevava tuttavia che il concorrente aveva presentato il contratto di avvalimento solo in sede di offerta tecnica, non avendolo allegato alla originaria domanda di partecipazione alla gara. Di conseguenza, non attribuiva alla relativa offerta il punteggio relativo al criterio indicato.
A fronte di questa decisione il concorrente formulava alla commissione un’istanza di riesame, chiedendo che all’offerta presentata fosse attribuito il punteggio che era stato negato. La commissione respingeva l’istanza, ritenendo di aver correttamente applicato le regole della gara alla luce della chiara previsione contenuta all’articolo 104, comma 4 del D.lgs. 36/2023 che impone al concorrente di allegare il contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione alla gara, e ciò a prescindere dalla tipologia di procedura e dalla natura dell’avvalimento.
In sostanza la commissione riteneva che l’obbligo di allegare il contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione alla gara valesse anche nel caso di procedura ristretta – che prevede una fase di prequalifica dei concorrenti – e di avvalimento solo premiale, cioè finalizzato esclusivamente al miglioramento dell’offerta.
Intervenuta l’aggiudicazione, il concorrente – che in virtù della mancata attribuzione del punteggio in questione non era risultato primo in graduatoria – presentava ricorso davanti al giudice amministrativo.
Con il ricorso, il concorrente contestava la decisione della commissione di gara rilevando che, qualora avesse dovuto allegare il contratto di avvalimento in sede di domanda di partecipazione, avrebbe in realtà violato il principio di segretezza dell’offerta tecnica e di netta separazione tra offerta e documentazione amministrativa. E ciò in quanto avrebbe disvelato uno dei contenuti dell’offerta tecnica.
In secondo luogo, evidenziava come la stessa ANAC – evidentemente consapevole di questa criticità – nel Bando tipo relativo all’affidamento di servizi e forniture ha precisato che l’offerta tecnica debba contenere, in caso di avvalimento premiale, il contratto di avvalimento.
Infine, il ricorrente sottolineava che in ogni caso il contratto di avvalimento presentato in sede di offerta tecnica recava una data anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Quest’insieme di considerazioni avrebbe dovuto portare la commissione di gara ad adottare nelle sue scelte un approccio maggiormente orientato al risultato sostanziale piuttosto che alla lettura meramente formale delle regole della gara, proprio tenendo conto della particolare natura dell’avvalimento premiale, che è finalizzato non a colmare un deficit di qualificazione del concorrente quanto piuttosto a migliorare l’offerta tecnica.
La decisione del Tar
Il Tar Sicilia ha accolto il ricorso, censurando il comportamento dell’ente appaltante e in particolare della commissione di gara. L’argomento fondamentale che il giudice amministrativo ha posto alla base della sua decisione si sostanzia nella necessità di interpretare le regole dell’avvalimento premiale e in particolare quelle relative al momento del deposito del contratto di avvalimento alla luce del principio del risultato, sancito dall’articolo 1 del D.lgs. 36.
Al riguardo, il Tar Sicilia ricorda l’orientamento giurisprudenziale che si è andato consolidando che considera il principio del risultato e quello della fiducia tra loro strettamente interconnessi, così che dalla loro combinazione si devono trarre i criteri di carattere generale con cui interpretare le regole della gara.
Ne consegue che, sia pure nel rispetto sostanziale di tali regole, il comportamento degli enti appaltanti deve essere ispirato al perseguimento degli obiettivi sostanziali che l’ente appaltante intende perseguire con la procedura di gara.
Nello specifico, il principio della fiducia, che si traduce nella valorizzazione dell’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, non può certo comportare la violazione delle regole della gara. Tuttavia, queste regole devono essere interpretate nel senso di privilegiarne una lettura orientata al raggiungimento del risultato sostanziale piuttosto che al mero formalismo.
Applicando questo orientamento al caso di specie, il giudice amministrativo rileva come la scelta della commissione di gara di non considerare l’avvalimento premiale ai fini dell’attribuzione del punteggio indicato nel disciplinare in relazione allo specifico criterio non appare coerente con l’orientamento volto a valorizzare il principio del risultato, sia pure in combinazione con il principio della fiducia. Infatti, operare questa scelta per il solo fatto che il contratto di avvalimento è stato allegato all’offerta tecnica e non alla domanda di partecipazione alla gara si traduce in una lettura inutilmente rigida e formalistica delle regole della gara e, prima ancora, della previsione contenuta all’articolo 104, comma 4 del D.lgs. 36.
In questo modo infatti la commissione di gara ha finito per penalizzare l’offerta che sotto il profilo sostanziale si presentava come quella recante il miglior rapporto qualità prezzo in virtù di una lettura formalistica della previsione di legge, tenuto peraltro conto che una diversa lettura orientata al risultato sostanziale non avrebbe comunque comportato alcuna violazione di principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Questa lettura formalistica non tiene peraltro conto delle finalità e delle caratteristiche specifiche dell’avvalimento premiale, che ha il solo scopo di migliorare l’offerta, nel caso specifico attraverso la dimostrazione di attività pregresse svolte dal professionista di cui il concorrente intendeva avvalersi. Di conseguenza, non attenendo alla dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione ma appunto al miglioramento dell’offerta, appare logico che il relativo contratto sia allegato all’offerta tecnica.
Anzi, questa soluzione appare per molti aspetti non solo logica, ma anche necessaria. Infatti, la diversa opzione che vorrebbe l’allegazione del contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione alla gara finirebbe per violare il principio di separazione tra documentazione amministrativa e offerta, posto a tela del principio di segretezza di quest’ultima.
Infine, l’interpretazione formalistica della previsione contenuta all’articolo 104, comma 4 appare confliggente anche con la disciplina del soccorso istruttorio dettata dall’articolo 101 del D.lgs. 36.
Occorre infatti considerare che il comma 1, lettera a) dell’articolo indicato prevede che possa essere sanata la mancata presentazione del contratto di avvalimento, purchè il documento che viene presentato in sede di soccorso istruttorio abbia data certa anteriore al termine stabilito per la presentazione delle offerte.
Se dunque anche la totale mancanza del contratto di avvalimento può essere oggetto di sanatoria in sede di soccorso istruttorio, appare ancora più irragionevole e contraria al principio del risultato la scelta di non tenere conto dell’avvalimento premiale ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica per il solo fatto che il relativo contratto – che comunque è presente – è stato allegato a tale offerta e non alla domanda di partecipazione alla gara.
Avvalimento premiale: la ratio e i dubbi
La soluzione accolta dal Tar Sicilia appare del tutto condivisibile. Anzi, come si è accennato, appare la sola idonea a preservare finalità e caratteristiche dell’avvalimento premiale.
Se infatti questa particolare tipologia di avvalimento ha la sola funzione di migliorare l’offerta tecnica – non riguardando quindi l’integrazione dei requisiti di qualificazione di cui il concorrente sia privo – appare logico e anzi necessario, per le ragioni sopra ricordate, che sia allegato alla medesima offerta tecnica.
La pronuncia del giudice amministrativo sollecita tuttavia una considerazione di carattere più generale sull’istituto dell’avvalimento premiale. Questa tipologia di avvalimento, finalizzata esclusivamente al miglioramento dell’offerta tecnica, rappresenta una novità introdotta dal Dlgs 36.
Va infatti ricordato che l’istituto dell’avvalimento, nella sua configurazione tipica, si riferisce al prestito dei requisiti di qualificazione che l’impresa ausiliaria opera a favore dell’impresa concorrente per supplire a un deficit di qualificazione di quest’ultima.
In questi termini l’istituto nasce dall’elaborazione della giurisprudenza comunitaria e nei medesimi termini trova spazio nelle direttive Ue. In particolare, l’articolo 63 della Direttiva 24/2014 ribadisce che l’affidamento sulla capacità di altri soggetti da parte dei concorrenti alle gare è finalizzato esclusivamente alla dimostrazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi. L’avvalimento quindi, nella prospettiva del legislatore comunitario, opera solo sul piano dell’integrazione dei requisiti di qualificazione cui il concorrente può far ricorso per supplire a una sua mancanza di qualificazione.
In quest’ottica, l’avvalimento premiale previsto dal legislatore nazionale se non si pone in contrasto con la normativa comunitaria va sicuramente oltre la finalità che quest’ultima assegna tipicamente all’istituto.
La scelta in sé può anche rispondere a una sua ratio, ma pone alcune questioni sia di tipo concettuale che operativo. Sotto il primo profilo, si viene a configurare l’istituto come una possibile alternativa ad altre forme di collaborazione imprenditoriale, quali i raggruppamenti temporanei. È infatti evidente che l’ausiliario, apportando la sua esperienza e le sue capacità ai fini del miglioramento dell’offerta, offre un’alternativa al coinvolgimento dello stesso in una forma associativa più strutturata. In sostanza, l’impresa ausiliaria assume tale ruolo – supportando l’impresa concorrente con il contratto di avvalimento – in luogo di essere un membro di un raggruppamento temporaneo.
Sotto il profilo operativo, i tratti peculiari dell’avvalimento premiale pongono questioni che non trovano soddisfacente risposta nella disciplina normativa. Ne è un esempio proprio il caso affrontato dal Tar Sicilia, in cui la rigida applicazione della previsione contenuta al comma 4 dell’articolo 104 che stabilisce l’allegazione del contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione alla gara non appare coerente con le caratteristiche proprie dell’avvalimento premiale.
Sullo sfondo, resta l’esigenza prioritaria che anche nell’avvalimento premiale vi sia un effettivo apporto dell’impresa ausiliaria in fase esecutiva. Il contratto di avvalimento deve quindi indicare puntualmente i mezzi e le risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, che dovranno trovare impiego nella fase esecutiva dell’appalto per dare concreta attuazione al valore aggiunto di cui si è tenuto conto in sede di valutazione dell’offerta.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”