Osservatorio Impresa e Appalti. Le rilevanti novità sulla illegittimità dell’aggiudicazione alla luce del dell’articolo 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici
L’illegittimità dell’aggiudicazione può radicare in capo all’aggiudicatario un affidamento incolpevole che risulta “tradito” con la dichiarazione di inefficacia del contratto. La fattispecie, già oggetto di elaborazione giurisprudenziale, è disciplinata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (articolo 5, comma 3). La norma è di notevole rilievo teorico e pratico. Anzitutto, chiarisce che il danno da lesione dell’affidamento è un danno da comportamento, non da provvedimento: perché non è il provvedimento, di per sé favorevole, a provocare il pregiudizio, ma il comportamento tenuto dalla stazione appaltante al momento del suo rilascio. Nella tradizionale dicotomia tra comportamenti materiali e amministrativi (cioè riconducibili, almeno in via mediata o indiretta all’esercizio del potere), tale comportamento viene qualificato come «amministrativo»: lo si ricava, indirettamente, dal comma 2 dello stesso articolo 5 che specifica che anche prima dell’aggiudicazione sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e, per quel che più rileva, sulla «conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede».
Il danno risarcibile è, infine, correlato alla lesione della libertà negoziale in quanto la norma stabilisce che il danno deriva dall’interferenza che il provvedimento (e l’affidamento che esso ha ingenerato) determina sulle scelte contrattuali dell’operatore economico, nel senso che lo induce a scelte che poi si rivelano inutili o dannose (ad esempio la scelta contrattuale di procurarsi i materiali e la manodopera per eseguire il contratto). In tal modo, la nuova previsione interviene in maniera dirompente sul dibattito giurisprudenziale in atto sulla questione del danno da provvedimento favorevole poi annullato. È noto come sul tema è sorto un contrasto interpretativo fra le Sezioni Unite della Cassazione e l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che si riverbera anche, e soprattutto, sul riparto di giurisdizione. La tesi accolta dalle Sezioni Unite è che il danno da provvedimento favorevole poi annullato spetta sempre al giudice ordinario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, perché si tratterebbe di comportamento meramente materiale lesivo di diritti soggettivi privi di collegamento con l’esercizio del potere. Secondo le Sezioni Unite, infatti, una volta che il provvedimento è stato annullato, il thema decidendum, oggetto concreto del contendere, non riguarda più le modalità di esercizio del potere (certamente illegittimo), ma solo la sussistenza, in capo al privato, di un affidamento incolpevole meritevole di tutela risarcitoria. Verrebbe, quindi, in rilievo una controversia meramente privatistica, naturalmente devoluta al giudice ordinario.
Questa posizione ha sollevato perplessità perché oblitera la stretta connessione che esiste tra la pretesa risarcitoria in esame e il modo in cui il potere è stato esercitato. E invero, anche a ritenere che il danno che il privato lamenta non scaturisca dal provvedimento (il cui provvedimento è del resto favorevole), ma dal comportamento scorretto che ne ha preceduto il rilascio, è difficile negare che tale comportamento, che quasi si indentifica, anche cronologicamente con l’esercizio del potere, non sia, quanto meno in via mediata, riconducibile ad esso. La tesi secondo cui il danno da provvedimento favorevole è un danno da «comportamento amministrativo» è stata accolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze n. 19 e 20 del 2021). Secondo le citate sentenze della Plenaria, i comportamenti amministrativi sarebbero devoluti al giudice amministrativo non solo in sede di giurisdizione esclusiva, ma anche nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità, quando il giudice amministrativo può conoscere solo interessi legittimi e non diritti soggettivi. A sostegno di questa conclusione, l’Adunanza plenaria osserva che l’affidamento non è un’autonoma situazione soggettiva, ma un principio generale che può riferirsi, a seconda dei casi, sia a diritti soggettivi che a interessi legittimi.
Nel caso in cui l’affidamento abbia a oggetto la stabilità di un rapporto amministrativo costituito mediante l’esercizio del potere, esso andrebbe a correlarsi alla stessa situazione di interesse legittimo soddisfatta dal provvedimento favorevole poi annullato. Anche la soluzione accolta dall’Adunanza plenaria solleva alcune perplessità. Ciò che il privato lamenta nelle ipotesi in esame non è la lesione del bene della vita oggetto dell’interesse legittimo. La pretesa avente ad oggetto tale bene della vita è, del resto, infondata, in quanto altrimenti il provvedimento non sarebbe stato annullato. Il danno da provvedimento favorevole non sembra avere nulla a che fare con la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo. Il privato lamenta la lesione non della pretesa al conseguimento del bene della vita oggetto del potere amministrativo, ma della libertà di autodeterminazione negoziale (perché è stato indotto a sostenere spese rivelatesi inutili facendo affidamento nel provvedimento poi annullato), ed è su tale pretesa del resto, che è calibrata, anche sul piano del quantum, la pretesa risarcitoria (così come precisato da Adunanza plenaria n. 22/2021).
FONTI Roberto Giovagnoli (*) “Enti Locali & Edilizia”
(*) Presidente di Sezione del Consiglio di Stato
A cura di Mariana Giordano