Il Tar Campania ribadisce che in questo caso il Rup è obbligato ad applicare il principio a tutela della concorrenza
Se l’affidamento diretto viene fatto precedere da un avviso pubblico (aperto) a manifestare interesse e raccogliere proposte tecnico-economiche, il Rup è obbligato ad applicare la rotazione. In questo senso il Tar Campania, sez. I, sentenza n. 3671/2025.
La questione
Si deve registrare un nuovo intervento del giudice amministrativo sulle problematiche poste dalla procedimentalizzazione dell’affidamento diretto (di cui si è anche detto sul quotidiano del 15 aprile 2025 «Affidamenti diretti tra timori dei Rup e il rischio di irrigidire le semplificazioni del codice»). In realtà, come anche emerge dalla sentenza, la tendenza a procedimentalizzare aggrava l’azione amministrativa creando maggiori problemi al Rup (ed alla stazione appaltante).
Per l’affidamento di un servizio di supporto per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi, la stazione appaltante (ente strumentale regionale) determinandosi a procedere con l’affidamento diretto (ex art. 50, comma 1 lett. b) del codice), procedeva con un avviso pubblico (pubblicato sul Mepa) destinato a raccogliere proposte tecnico-economiche.
L’avviso precisava che non si sarebbe tenuto conto della graduatoria generata automaticamente dalla Pad e che lo stesso strumento (dell’avviso pubblico) come anche meglio precisato nelle difese, non costituiva “invito a partecipare a gara pubblica né offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. o promessa al pubblico ex articolo 1989 c.c.2 avendo il solo scopo «di esplorare le possibilità offerte dal mercato al fine di affidare direttamente il servizio, non costituendo altresì ipotesi ascrivibile all’art. 1337 c.c.».
Il procedimento (in realtà un’autentica procedura) si conclude con l’assegnazione del servizio ad affidatario che – secondo i ricorrenti – risultava già tale per essere assegnatario (in seguito a precedente procedura negoziata condotta dalla regione) di un «servizio di advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi». In pratica, secondo le doglianze, con l’affidamento si violava il principio di rotazione e l’offerta doveva ritenersi anomala (per il ribasso del 90% sulla base d’asta) con conseguente violazione dell’articolo 110 del Codice).
Le difese della stazione appaltante e del controinteressato si concentrano sostanzialmente su due aspetti. In primo luogo sul fatto che il procedimento espletato non era una gara ed era stato preceduto da avviso pubblico quale mero strumento “aperto” di ricerca sul mercato di proposte da confrontare con le esigenze della stazione appaltante.
Si contesta, quindi, la violazione della rotazione visto che il precedente e quello conseguente al nuovo affidamento non sarebbero sovrapponibili considerato che «oggetto dell’affidamento per cui è causa è il supporto per la progettazione di una procedura di gara centralizzata per i servizi assicurativi per la quale occorre, oltre all’analisi dei dati in possesso della stazione appaltante, anche il supporto nell’analisi del capitolato e il supporto nelle fasi della procedura di gara; viceversa oggetto del precedente affidamento è in tesi diverso, consistendo nel servizio di “Risk Assesment” oggetto di precedente affidamento»
La sentenza
Il giudice condivide le censure di illegittimità ribadendo che l’avviso pubblico, in sostanza, non è parte dell’affidamento diretto ma è previsto per la sola procedura negoziata. Pertanto, far precedere la “selezione” dell’affidatario da una avvio a manifestare interesse aperto a tutti gli interessati impone di non fare rotazione ma solamente nel caso di procedura negoziata ordinaria del sottosoglia non anche in altri casi.
L’ipotesi è infatti prevista nell’articolo 49, comma V e riguarda esclusivamente questa sola fattispecie.
Si conferma pertanto la violazione della rotazione considerato che questa sussiste «anche in ragione della sostanziale sovrapponibilità dell’oggetto del pregresso affidamento diretto del servizio di “Risk Assesment” e la presente procedura avente ad oggetto il servizio di “Advisory”, consistente in un’attività di assistenza specialistica volta al supporto del committente sia nella progettazione sia nella gestione delle procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi».
In pratica non si richiede identità nell’oggetto delle prestazioni.
Da notare che il collegio conferma una concezione ampia della rotazione la cui violazione si può configurare anche nel caso – come quello trattato –, in cui l’affidatario sia pregresso contraente della regione e il nuovo procedimento si stato bandito da un ente strumentale della stessa soggetto «al controllo analogo da parte della Regione». Si ravvisa, in pratica, in questo caso una conseguente sostanziale “identicità” tra stazioni appaltanti.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”