Ok dei giudici a prestiti utili sia a coprire requisiti che conquistare punti aggiuntivi per l’offerta
Il contratto di avvalimento può essere misto, ossia finalizzato sia al raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione alla procedura di gara (avvalimento tradizionale) sia al miglioramento dell’offerta tecnica (avvalimento premiale). Milita in tal senso l’articolo 104, comma 4, del codice dei contratti pubblici («l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o in copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta») nonché la relazione al Codice secondo cui «nella disciplina dell’avvalimento si è cercato di procedere ad un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti». In questi termini il Tar Campania (sentenza n. 3746 del 2025) ha respinto il ricorso proposto da una società seconda classificata ad una gara d’appalto per l’affidamento della progettazione di opere di mitigazione del rischio di dissesto idrogeologico.
La sentenza del Tar
La ricorrente aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione evidenziando che:
– sarebbe stata censurabile «la scelta dell’aggiudicataria di aver stipulato un unico contratto che ha natura di avvalimento operativo, finanziario e premiale» e di attribuire all’ausiliario il compito di eseguire tutte le relative prestazioni, ingenerando «l’assoluta incertezza sull’esecutore reale dell’appalto»;
– il corrispettivo pattuito nel contratto di avvalimento sarebbe stato irrisorio (euro 1.000,00) e pertanto in violazione dell’articolo 104, comma1, del Codice («Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria»)
Tesi che non ha colto nel segno. Il Collegio ha evocato l’orientamento secondo cui l’articolo 104, comma 4, cit. mira ad “ampliare e generalizzare , e non certo a restringere, gli spazi di ammissibilità del cosiddetto avvalimento premiale rispetto a quelli che, nel silenzio del Codice previgente, erano stati riconosciuti dalla giurisprudenza”(Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4732). Ciò non senza rilevare che, ancor prima dell’entrata in vigore del codice, la giurisprudenza aveva ammesso l’ avvalimento misto, ossia la possibilità che il concorrente, il quale abbia fatto ricorso ad un’impresa ausiliaria, possa anche profittare delle risorse, dei beni e della capacità dell’impresa ausiliaria per conseguire un migliore apprezzamento della propria offerta tecnica, funzionale ad un miglior posizionamento nella graduatoria finale della procedura (cfr. C.g.a.r.s., 15 aprile 2016, n. 109).
Il Tar ha parimenti ritenuto prive di fondamento le rimanenti censure. Lo ha fatto alla luce dell’indirizzo secondo il quale:
– l’ausiliario esegue le prestazioni in forza del contratto di avvalimento, con conseguente irrilevanza della dichiarazione di subappalto, contratto rispetto al quale è terzo estraneo(ex multis Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 2025 n. 1959);
– l’ interesse patrimoniale dell’ausiliaria può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9180). Ragion per cui è esclusa l’automatica invalidità del contratto di avvalimento che sia privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2023, n. 6826).
FONTI Pietro Verna “Enti Locali & Edilizia”