Il Tar Lazio ribadisce che il principio di alternanza può essere derogato solo con procedure negoziate precedute da avviso aperto a tutti
La pronuncia del giudice capitolino (Tar Lazio, sez. I-ter, n. 10136/2025) si inserisce nell’oramai ampio orientamento giurisprudenziale che definisce i rapporti tra rotazione e ipotesi di affidamento diretto e affidamento procedimentalizzato ribadendo che il “riaffido” (al pregresso affidatario) non può avvenire stante l’esigenza di rispettare la regola dell’alternanza fissata nell’articolo 49 del codice (e sempre che non ricorra la particolare fattispecie di cui al comma 4 dell’articolo citato ovvero assoluta carenza di operatori nel mercato).
La vicenda
Nel caso di specie, la ricorrente (pregressa affidataria del servizio) contesta la decisione di aggiudicazione ritenendo che l’aggiudicatario, in sostanza, non possedesse i requisiti. Il ricorso, si anticipa, viene dichiarato inammissibile per carenza di interesse della ricorrente stante il pregresso ruolo di aggiudicataria del servizio ed in quanto tale, oggettivamente impossibilitata di aggiudicarsi il contratto per effetto del principio della rotazione.
È interessante, soprattutto sotto il profilo pratico/operativo, la riflessione sul rapporto tra rotazione e affidamenti diretti e affidamenti procedimentalizzati (ad esempio, preceduti dalla pubblicazione di avviso pubblico a manifestare interesse e con applicazione di regole classiche delle procedure di gara). Nel caso trattato, infatti, la stazione appaltante pur intendendo procedere con affidamento diretto pubblicava avviso a manifestare interesse. In fattispecie simili, ricorda il giudice, il rispetto della rotazione è aspetto indefettibile nel senso che il Rup deve applicare la regola dell’alternanza.
In questi casi, affidamenti diretti e affidamenti procedimentalizzati (che costituiscono una fattispecie diversa dalla procedura negoziata collocandosi tra questa e l’affidamento diretto) la mancata applicazione della rotazione richiede una rigorosa motivazione riferita «alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, presupposti la cui esistenza non è nemmeno dedotta dalla ricorrente».
Qualora, pertanto, piuttosto che avviare un affidamento diretto il Rup decida di far precedere l’assegnazione dell’appalto dalla pubblicazione di un avviso pubblico a manifestare interesse (e quindi procedimentalizza l’assegnazione del contratto), la rotazione costituisce elemento istruttorio di obbligatoria applicazione visto che solo nel caso di procedura negoziata, preceduta da avviso pubblico aperto (senza alcuno sbarramento numerico in coerenza con quanto previsto dall’art. 49 comma 5 d. lgs. n. 36/23 per le sole procedure negoziate), è possibile derogare alla regola dell’alternanza.
La preliminare indagine di mercato, nell’affidamento diretto – secondo il giudice -, non muterebbe la natura di affidamento discrezionale/semplificato che impone, come controbilanciamento, l’obbligo di applicare la rotazione (per l’esigenza di annullare la posizione di vantaggio che il pregresso affidatario, rispetto agli altri competitori, ha acquisito per il suo ruolo di controparte della stazione appaltante).
Pertanto, conclude il giudice, «venendo in rilievo un affidamento diretto, ad esso deve rigorosamente applicarsi il principio di rotazione che, nell’ipotesi di accoglimento del gravame, impedisce, comunque, l’affidamento in favore della ricorrente, la quale è risultata affidataria delle ultime due annualità del servizio».
Affidamento diretto e affidamento procedimentalizzato
Paiono realmente rilevanti le precisazioni espresse dal giudice. Nella sentenza, si legge del distinguo tra affidamento diretto e affidamento procedimentalizzato (che le stazioni appaltanti continuano a definire in termini di affidamento diretto).
In realtà le due fattispecie sono nettamente distinte: l’affidamento procedimentalizzato, caratterizzato magari dalla previa pubblicazione di avviso ad acquisire manifestazioni di interesse, presenza di criteri di aggiudicazione, predisposizione di verbali etc, non può definirsi un affidamento diretto ma caso mai – come anche la giurisprudenza ha rilevato – una sorta di “piccola evidenza pubblica”.
Fattispecie, in pratica, generatasi nella prassi operativa che si colloca tra l’affidamento diretto “puro” e la procedura negoziata senza però subire i condizionamenti giuridici di quest’ultima fattispecie.
L’affidamento procedimentalizzato, in particolare, sostanzia una forma non corretta di affidamento diretto previo interpello in cui gli operatori, in realtà, devono essere invitati nel dialogo negoziale/trattative informali, in modo asimmetrico e la cui proposta tecnico-economica (il preventivo) deve essere confrontato con l’esigenza della stazione appaltante.
In pratica, l’esistenza dell’interpello rende inutile un invito contestuale degli operatori visto che il Rup non può attivare procedure di valutazione competitiva (in questo senso già Tar Campania, sentenza n. 873/2025).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”