La ricostruzione del Consiglio di Stato di un tema-chiave per i contratti di fornitura
Il principio di equivalenza comporta la possibilità di ammettere alla comparazione nell’ambito di una gara pubblica prodotti aventi specifiche tecniche non pienamente coincidenti con quelle indicate nella documentazione di gara, purché con caratteristiche appunto equivalenti.
Infatti, il così detto «aliud pro alio» – da ritenersi precluso – si verifica solo nell’ipotesi in cui il concorrente offra un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella documentazione di gara, con la conseguenza di rendere indeterminato l’oggetto dell’appalto modificando i contenuti dello stesso, con immediato pregiudizio non solo per l’ente appaltante ma anche per gli altri concorrenti che hanno puntualmente rispettato le specifiche tecniche indicate in sede di gara.
Sono queste le affermazioni fondamentali operate dal Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2025, n. 5706 in materia di principio di equivalenza, il cui interesse risiede – oltre che nel richiamo dei consolidati orientamenti giurisprudenziali – nell’indicazione delle modalità di applicazione di tale principio in un caso concreto.
Si tratta peraltro di una tematica molto sentita da enti appaltanti e operatori economici, specie nel settore delle forniture, in cui l’equivalenza o meno dei prodotti offerti è spesso un elemento dirimente che viene in rilievo in sede di gara.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto di lavori, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito dei lavori della commissione giudicatrice, l’offerta prima classificata in graduatoria risultava sospetta di anomalia. Veniva quindi attivato il relativo procedimento di verifica, all’esito del quale veniva confermata la congruità dell’offerta e conseguentemente disposta l’aggiudicazione.
Il concorrente secondo classificato in graduatoria impugnava il provvedimento di aggiudicazione. La prima censura mossa dal ricorrente riguardava il parziale oscuramento dei documenti inerenti la verifica di anomalia operato dalla stazione appaltante che a giudizio dello stesso avrebbe precluso il suo diritto di difesa.
Ma la censura principale era di merito e riguardava la ritenuta mancanza di affidabilità dell’offerta dell’aggiudicatario. Ciò in quanto in sede di giustificativi resi nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia, lo stesso avrebbe proposto prodotti aventi caratteristiche diverse dai prodotti indicati in sede di offerta – e coerenti con quanto richiesto dalla documentazione di gara – configurandosi quindi una tipica ipotesi di aliud pro alio.
Il Tar Puglia respingeva il ricorso. Quanto al primo motivo relativo al presunto oscuramento dei documenti, il giudice amministrativo evidenziava che la mancata messa a disposizione di tali documenti, senza che fosse dimostrato il collegamento funzionale tra gli stessi e le deduzioni difensive, non poteva essere oggetto di ricorso contro l’aggiudicazione.
Quanto al merito, il Tar Puglia non rilevava la discrasia tra i prodotti indicati in sede di offerta e quelli indicati in sede di verifica di anomalia. Ciò in quanto la documentazione presentata in tale ultima sede faceva riferimento al medesimo prodotto indicato in sede di offerta – tubazioni in ghisa – con caratteristiche tecniche del tutto analoghe. La sentenza di primo grado veniva appellata dall’originario ricorrente davanti al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato: il principio di equivalenza
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando la sentenza di primo grado. Occorre premettere che il giudice amministrativo, trattandosi di risolvere una questione avente evidenti contenuti tecnici, ha formulato alcuni quesiti a un verificatore, finalizzati sostanzialmente a stabilire se dall’esame complessivo della documentazione prodotta – sia in sede di offerta che nell’ambito della verifica di anomalia – risultasse o meno equivalenza tra le caratteristiche tecniche del prodotto originario e quelle risultanti dai documenti giustificativi.
Ricorda infatti che la contestazione mossa dall’appellante si concentrava sul fatto che le tubazioni in ghisa indicate in sede di offerta recavano specifiche tecniche che facevano esplicito riferimento a un prodotto brevettato da un determinato soggetto.
Al contrario, in sede di verifica di anomalia i giustificativi presentati si riferivano a un prodotto proveniente da una diversa società del medesimo gruppo industriale della prima, ma non coperto da brevetto.
Sempre secondo l’appellante, questo elemento di diversità avrebbe comportato una modifica sostanziale dell’offerta (il così detto aliud pro alio), che sarebbe quindi inammissibile.
Questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato. In termini generali, il giudice amministrativo ricorda l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo cui l’aliud pro alio è configurabile nel caso in cui il concorrente offra un prodotto radicalmente diverso da quello descritto nelle specifiche tecniche contenute nella documentazione di gara, in tal modo finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto della sua offerta e quindi dell’appalto, di cui vengono surrettiziamente modificati i contenuti in danno della stazione appaltante e degli altri concorrenti che abbiano invece offerto prodotti pienamente conformi a tali specifiche.
Più nel dettaglio, la stessa giurisprudenza ha sottolineato che l’aliud pro alio si verifica quando il prodotto offerto non corrisponda a quello indicato dalla documentazione di gara sotto un triplice profilo: tipologico, strutturale e funzionale. In questo caso infatti verrebbe introdotta una modifica dell’oggetto della prestazione tale da connotare quest’ultima in termini radicalmente diversi da quanto richiesto dall’ente appaltante.
Alla luce di questa affermazioni va inquadrato il principio di equivalenza. Quest’ultimo permea l’intera disciplina dei contratti pubblici ed è finalizzato ad ammettere alla gara e alla conseguente comparazione prodotti aventi caratteristiche tecniche equivalenti a quelle richieste dalla documentazione di gara, consentendo la scelta della migliore offerta. Ciò in piena aderenza ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa da un lato e della libertà di iniziativa economica dall’altro, che consentono agli enti appaltanti un corretto esercizio della discrezionalità tecnica, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità.
In sostanza, il principio di equivalenza è finalizzato a evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo, consentendo l’ammissibilità di offerte che presentano un oggetto sostanzialmente coincidente a quanto richiesto dall’ente appaltante, ancorchè formalmente privo di alcune delle specifiche tecniche indicate nella documentazione di gara.
L’applicazione al caso di specie
L’applicazione al caso di specie dei principi sopra richiamati ha portato il Consiglio di Stato a respingere l’appello. Nella sostanza, la principale obiezione mossa dall’appellante si concentrava sul fatto che il prodotto indicato in sede di offerta era dotato del marchio munito di brevetto di una determinata società produttrice, mentre in sede di verifica di anomalia i giustificativi hanno riguardato un prodotto fornito da un’altra società del medesimo gruppo industriale della prima, ma privo di marchio brevettato.
Questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo rileva in primo luogo che dall’esame della documentazione prodotta dal concorrente in sede di verifica di anomalia non risulta che in tale sede lo stesso abbia inteso fare riferimento a un prodotto difforme da quello indicato nell’offerta.
Infatti, dalla relazione tecnica del verificatore risulta che l’aggiudicatario in sede di gara ha presentato un’offerta tecnica in cui ha fatto riferimento alla casa produttrice del prodotto identificata nel gruppo industriale e alle caratteristiche tecniche del prodotto stesso. Nessun riferimento era invece contenuto quanto al marchio e tanto meno al brevetto, posto che gli stessi rilevano ai soli fini della commercializzazione di prodotti sostanzialmente identici.
Aggiunge il giudice amministrativo che il gruppo industriale di riferimento produce il medesimo prodotto e provvede poi a commercializzarlo attraverso due distinti marchi, uno brevettato e l’altro privo di brevetto. Di conseguenza il prodotto presentato in sede di offerta ha le medesime caratteristiche tecniche di quello a cui il concorrente ha fatto riferimento in sede di verifica di anomalia.
I due prodotti sono quindi sostanzialmente equivalenti, a nulla rilevando la mancanza in capo al secondo di un marchio brevettato, che non rappresenta un elemento sostanziale e comunque non è idoneo a configurare il così detto aliud pro alio.
Il principio di equivalenza e il principio del risultato
Come rappresentato, il principio di equivalenza è da sempre principio informatore della materia delle gare a evidenza pubblica, per le ragioni sinteticamente richiamate. Tuttavia si può ragionevolmente affermare che esca rafforzato e assuma un significato ancora più pregnante alla luce del quadro normativo delineato dal Dlgs 36/2023 e in particolare di due dei principi fondamentali che lo ispirano e ne guidano l’interpretazione, quello del risultato e quello della fiducia.
Il principio della fiducia comporta la valorizzazione dell’iniziativa e dell’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione (oltre che per l’esecuzione) delle prestazioni secondo il principio del risultato.
Viene quindi dato un risalto significativo all’esercizio di quella discrezionalità tecnica e amministrativa che applicata al principio di equivalenza consente – nei limiti della proporzionalità e ragionevolezza – di ammettere alla comparazione prodotti sostanzialmente omogenei, ancorchè non perfettamente sovrapponibili sotto il profilo delle specifiche tecniche richieste.
Ma è ancor più il principio del risultato che viene in considerazione. Secondo le previsioni dell’articolo 1 del Dlgs 36 le stazioni appaltanti devono perseguire il risultato dell’affidamento del contratto (e della sua esecuzione) con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Viene altresì aggiunto che il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.
Appare evidente che un utilizzo razionale e proporzionato del principio di equivalenza si presenta come un’applicazione funzionale del principio del risultato. Si consente infatti la comparazione tra prodotti sostanzialmente omogenei sotto il profilo delle caratteristiche tecniche, superando diversità meramente formali che non incidono sulla funzionalità ultima del prodotto stesso.
In questo modo si persegue nel modo più efficace la scelta della migliore offerta in temini di efficienza, efficacia ed economicità. Si tratta quindi di una di quelle tipiche ipotesi in cui, facendo applicazione del principio del risultato, si intende privilegiare la sostanza dei fenomeni rispetto ad elementi meramente formali, a tutto vantaggio dell’interesse delle stazioni appaltanti e in ultima analisi di un’effettiva concorrenza.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”