La Suprema Corte chiarisce quando l’interpello o la trattativa privata possono far scattare il reato ex art. 353-bis c.p., anche negli appalti sottosoglia
In quali casi il procedimento volto ad individuare il contraente senza gara è idoneo a configurare il reato di turbata libertà di scelta del contraente ex art. 353 bis del cod. penale? Quali le differenze rispetto al reato di turbativa d’asta?
Reato di turbativa e appalti sottosoglia: interviene la Cassazione Penale
A fornire le risposte una recente pronuncia della Cassazione Penale (sentenza del 2 luglio 2025, n. 24341) che ha innanzitutto delineato il confine tra i due reati sopra menzionati chiarendo che il reato di turbata libertà degli incanti (ex art. 353 c.p.) attiene alle condotte che avvengono durante la procedura di aggiudicazione della gara, mentre il reato ai sensi dell’art. 353 bis c.p. riguarda le manipolazioni nella fase prodromica all’indizione della procedura, finalizzata alla costruzione del bando e degli atti di gara. Sottolineano gli ermellini come “in buona sostanza, i rapporti tra le due figure criminose risultano chiaramente delineati e si fondano sulla differente collocazione temporale, in relazione all’iter procedimentale, della condotta illecita ed alla valorizzazione della tipicità descritta dalle norme in esame”.
Manifestazione di interesse vs Trattativa diretta
Nel caso affrontato dalla sentenza in esame, per l’affidamento di un servizio un Comune pubblica un avviso esplorativo finalizzato esclusivamente ad acquisire manifestazioni di interesse. Tuttavia, a seguito di tale fase, l’Ente Locale aveva ritenuto di non procedere con l’invio di lettere di invito, preferendo l’assegnazione secondo la procedura informale della trattativa Privata (Trattativa Diretta), consentita dall’importo sottosoglia del contratto.
Da ciò si deduce che “l’intera vicenda si sia svolta in assenza di un “segmento valutativo concorrenziale”, alterato da accordi collusivi, che costituisce l’elemento necessario per la configurabilità del reato”. Difatti, sebbene fossero pervenute al Comune due manifestazioni di interesse (tra cui una da parte del soggetto che, nel corso di una intercettazione telefonica, si era informato con il Sindaco in ordine alla presenza o meno di altre candidature), l’amministrazione decideva – data l’entità dell’importo – di procedere con un affidamento diretto preceduto da Trattativa con l’operatore economico ex ante individuato.
La Cassazione si concentra sulla natura della procedura avviata e poi conclusasi con un affidamento senza comparazione giungendo alle seguenti conclusioni: “La più recente giurisprudenza ha chiarito come il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen. presuppone, necessariamente, che la condotta collusiva vada ad incidere sul futuro svolgimento di una “gara”, sia pur informale. Nel caso di specie, la decisione assunta dal Comune è stata quella di procedere con una iniziale richiesta di manifestazioni di interesse, di per sé non equiparabile al concetto di “gara” informale. In tal senso depone ineludibilmente il fatto che nell’avviso esplorativo il Comune si era espressamente riservata la possibilità di poter ugualmente procedere con la trattativa privata e l’affidamento diretto, stante l’importo sottosoglia del contratto da stipulare. Ad ogni modo, ove pure si volesse ritenere – come fatto nelle sentenze di merito – che il mero “avviso esplorativo” fosse di per sé idoneo a vincolare al futuro svolgimento di un’attività comparativa, la successiva diversa opzione per la trattativa privata non integrerebbe ugualmente il reato di cui all’art.353-bis cod.pen”.
Un orientamento consolidato
Un orientamento, quello richiamato dalla Corte, consolidatosi in passato con altre pronunce analoghe, tra cui la nota sentenza Cass. Pen. n. 7264/2022 che nell’intervenire proprio sul tema del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente aveva stabilito che, in caso di affidamento diretto, il reato ex art. 353 bis c.p. è configurabile quando la trattativa privata, al di là del “nomen juris”, prevede, ai fini della scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre ciò non sarebbe possibile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.
Dunque, Se l’affidamento diretto è procedimentalizzato al punto da configurarsi come una procedura “concorrenziale -competitiva” – anche laddove l’importo rientri nel range della soglia nazionale (40.000 / 139.000) – esso non può che ricadere nel perimetro di applicazione del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ex art. 353 -bis del codice penale. Emergerebbe, quindi, una netta distinzione tra:
percorso istruttorio atto ad individuare il contraente in via diretta (percorso che, tra le varie modalità operative, può contemplare anche il confronto di preventivi quale “miglior pratica”, ovvero consultazione individuale di operatori del mercato al fine di attivare una negoziazione finale);
procedura selettiva – concorrenziale nella quale sono predeterminate:
regole tecniche (capitolato Speciale);
regole di partecipazione e criteri di ammissione (disciplinare/lettera di invito);
regole di selezione/aggiudicazione (criterio di scelta dell’offerta o criterio di aggiudicazione ex art. 95); e, ancora, e laddove agli operatori economici non residua altro che presentare la propria offerta “chiusa” nel rispetto dei parametri sopra descritti dalla Stazione Appaltante (1).
Nel caso di specie, è innegabile che la Stazione Appaltante, a seguito della pubblicazione dell’avviso esplorativo, abbia ritenuto di trasmettere gli inviti alla procedura negoziata e, quindi, ha rinunciato allo svolgimento di una procedura comparativa, optando per il diverso schema procedimentale della trattativa privata (finalizzata all’affidamento diretto della commessa).
Ove pure si ritenesse che la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la procedura competitiva, ciò non consentirebbe – precisano gli Ermellini – di ritenere configurato il reato di cui all’art. 353-bis cod.
Note:
L. Oliveri/ P.L. Girlando, Nota a margine della sentenza Cass. penale 7264/2022: se l’affidamento diretto è comparativo si rientra nel perimetro di applicazione dell’art. 353 bis del Codice Penale, Appalti e Contratti.it, Maggioli Editore, 6 maggio 2022.
Conclusioni
Sebbene una parte della giurisprudenza insista (per certi versi correttamente) a sottolineare l’assenza di gara in presenza di affidamenti diretti preceduti da interpello / richiesta di preventivi, chi scrive ha più volte ribadito l’opportunità di non aggravare il procedimento di affidamento diretto (cfr. “La procedimentalizzazione dell’Affidamento Diretto non esiste, Le Autonomie, Asmel, 2025”) onde evitare la costituzione di quella “spinta agonistica tra partecipanti” di cui parla la Corte di Cassazione, idonea da una parte a generare un legittimo affidamento nei soggetti compulsati ed a vincolare il RUP al rispetto delle clausole di auto vincolo dall’altra. Del resto, come recentemente colto da una sempre più attenta dottrina sul tema degli appalti sottosoglia UE, “la recente giurisprudenza, oggettivamente, sta approdando ad una più corretta configurazione giuridica dell’affidamento diretto come fattispecie estranea a (o da) logiche competitive” (2), cogliendo la distinzione tra fase istruttoria e di interpello priva di natura comparativa (al contrario, se fosse comparativa sarebbe astrattamente idonea a configurare il reato di turbativa) e negoziazione vera e propria.
Note:
S. Usai, La logica competitiva assimila l’affidamento diretto ad una gara vera e propria Le Auotonomie, Asmel, 21/07/2025).
FONTI Pier Luigi Girlando “LavoriPubblici.it”