L’orientamento confermato dalla sentenza impone alle stazioni appaltanti una coerenza rigorosa nella gestione delle gare
In una procedura di gara, la violazione da parte dell’operatore economico del limite al subappalto nella categoria prevalente fissato dalla lex specialis in conformità con l’articolo 119, comma 1, del Dlgs 36/2023 comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico, senza possibilità di attivare il soccorso istruttorio. Quest’ultimo non può essere invocato per correggere errori riconducibili a carenza di diligenza o che comportino modifiche dell’offerta, essendo in gioco i principi di autoresponsabilità, par condicio e immodificabilità dell’offerta. Così il Tar Brescia, nella sentenza 723/2025.
La vicenda riguarda una procedura di gara in cui la stazione appaltante, nella lex specialis, ha espressamente limitato in base all’articolo 119 del Dlgs n. 36 del 2023, il subappalto nella categoria prevalente alla percentuale massima del 49.99%. Il concorrente aggiudicatario aveva invece indicato la percentuale di subappalto nella categoria prevalente nella misura del 50%. Avviata l’impugnazione sul punto da parte del secondo graduato, la stazione appaltante, pendente nelle more la fissazione dell’udienza cautelare dinanzi al Tar, ha avviato la revoca dell’aggiudicazione sulla base dell’accertata violazione dell’articolo 119 del Dlgs n. 36 del 2023, poi culminata, dopo la fase di contraddittorio procedimentale, con l’esclusione dell’operatore economico aggiudicatario.
L’escluso a sua volta ha impugnato il provvedimento espulsivo, deducendo la irrilevanza dello scostamento (0,01%), attribuibile ad errore materiale e invocando l’applicazione del soccorso istruttorio.
Il Tar ha respinto il ricorso, affermando che la violazione della lex specialis e dell’articolo 119, comma 1 – che prevede la nullità dell’accordo con cui sia affidata a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni – impone alla stazione appaltante il rigoroso rispetto delle regole che essa stessa si è data. Tali regole, una volta assunte, costituiscono un autovincolo, e la stazione appaltante non può successivamente disapplicarle. La violazione dell’autovincolo determina, infatti, l’illegittimità delle successive determinazioni e compromette la par condicio. Il rispetto dell’autovincolo si collega ai principi fondamentali del Dlgs 36/2023 (articolo 5), in particolare l’affidamento e la buona fede nell’azione amministrativa. Il Tar ha chiarito che i partecipanti alla gara sono soggetti qualificati, tenuti a conoscere e rispettare le prescrizioni della lex specialis, e che l’errore materiale non può essere corretto con il soccorso istruttorio se incide sulla volontà espressa nell’offerta, alterandola. La rettifica d’ufficio dell’offerta è ammissibile solo per errori oggettivamente riconoscibili e agevolmente emendabili (es. refusi evidenti), senza ricorso a elementi esterni o ricostruzioni soggettive. La stazione appaltante non può farsi carico di una verifica ex post dell’effettiva volontà dell’offerente, pena la violazione dei principi di par condicio e di autoresponsabilità. La diligenza richiesta agli operatori economici nei contratti pubblici è superiore alla media, e l’amministrazione non può sopperire a imprecisioni che l’operatore qualificato avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza (Consiglio di Stato n. 10002/2022 e n. 358/2024; Tar Emilia-Romagna n. 707/2023).
L’orientamento confermato dalla sentenza impone alle stazioni appaltanti una coerenza rigorosa nella gestione delle gare, ma al contempo richiama gli operatori economici a una consapevolezza piena delle conseguenze derivanti dalla propria condotta. La tutela dell’interesse pubblico, l’efficienza dell’azione amministrativa e la certezza delle regole impongono che la disciplina degli appalti sia sempre applicata con rigore.
FONTI Pasquale Monea “Enti Locali & Edilizia”