La recente sentenza del Tar Sicilia, Catania, sez. I. n. 2381/2025 offre utili spunti per chiarire i rapporti tra l’omessa produzione del piano di riassorbimento del personale del pregresso affidatario (in attuazione dell’impegno sul rispetto della clausola sociale) ed il soccorso istruttorio.
Il contrasto giurisprudenziale
E’ bene annotare che recente giurisprudenza, ad esempio il Tar Campania, sentenza n. 5288/2025, ha escluso la possibilità del soccorso istruttorio in assenza del progetto di riassorbimento stante la sostanziale impossibilità di valutare l’offerta dell’operatore economico.
Da notare che, nel caso di specie, si è affermata la possibilità che possa procedere con l’esclusione – a condizione che si tratti di un dirigente -, anche il responsabile di fase dell’affidamento stante una sorta di “automatismo” nell’adozione del provvedimento (mentre, non v’è dubbio, che in caso di valutazione/istruttoria circa l’adozione o meno dell’esclusione debba essere coinvolto il RUP come stabilito nell’alleato I.2).
Il Tar Sicilia, invece, giunge ad un epilogo differente.
Progetto di riassorbimento e soccorso istruttorio
Nel caso di specie il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione di un appalto di servizi relativi alla “raccolta differenziata, spazzamento e trasporto anche via mare dei rifiuti solidi urbani” anche per violazione delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio.
In pratica, la stazione appaltante, evidenziata l’assenza del progetto di riassorbimento avviava il soccorso “integrativo” consentendo una produzione postuma del documento.
Secondo il ricorrente neppure il disciplinare di gara ammetteva la possibilità del soccorso inserendo il progetto di riassorbimento, ai fini dell’applicazione della clausola sociale (Delibera ANAC n.114 del 13/02/2019), tra i documenti da produrre a pena di esclusione.
In realtà, l’articolo 18 del disciplinare sembrava richiedere il progetto di riassorbimento solamente come aspetto eventuale (“se del caso (…)”), inciso che il giudice siciliano ha ritenuto come mero refuso visto che – soprattutto in relazione alla specificità dell’appalto e del relativo contratto collettivo di riferimento –, il progetto di riassorbimento non poteva ritenersi come documento meramente eventuale.
Secondo il collegio, “se indubbiamente la giurisprudenza prevalente reputa necessario che il partecipante alla gara documenti le modalità con cui e intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale), rappresentando un requisito imprescindibile dell’offerta e dell’impegno di riassorbimento (…) è altrettanto vero che «il rispetto della c.d. clausola sociale “implica unicamente (questo, sì, a pena di esclusione) che il concorrente dichiari in sede di domanda di partecipazione che, in caso di aggiudicazione, osserverà tale clausola, procedendo al riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente”.
In sostanza – e ciò equivale ad un importante suggerimento ai RUP delle stazioni appaltanti/enti concedenti circa l’applicazione o meno del soccorso istruttorio al caso di specie -, è il disciplinare di gara che deve precisare gli obblighi e le conseguenze in caso di omissioni di adempimenti/produzione di documentazione.
In difetto occorre verificare se il concorrente, al momento della presentazione della domanda “abbia accettato tutte le previsioni del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, il piano di riassorbimento del personale potrà essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio” (Tar per Campania, sez. V, 24 aprile 2024, n. 2793, nonché Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2814 e da ultimo richiamati da Tar per l’Umbria, sez. I, 28 febbraio 2025, n. 225)”.
In pratica, accettata la clausola sociale – impegno effettivamente richiesto a pena di esclusione – il soccorso istruttorio (a meno che il disciplinare non abbia espressamente previsto l’esclusione) deve essere attivato.
Le precisazioni dell’ANAC
Da notare che, più o meno, nello stesso senso della pronuncia si esprime anche la relazione illustrativa al bando tipo ANAC n. 1/2023 e lo stesso bando tipo (in fase di aggiornamento) prevede la possibilità che il progetto di riassorbimento non venga inserito nell’offerta tecnica (circostanza che effettivamente impedirebbe il soccorso integrativo ai sensi dell’articolo 101 del codice) ma, piuttosto, nella documentazione amministrativa della domanda (in questo modo facilitando l’esercizio del soccorso istruttorio integrativo).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”