Tar e Consiglio di Stato precisano che anche se la clausola del Dlgs 50/2026 non è stata riprodotta nel Dlgs 36/2023 la rilevanza quale illecito professionale dell’omissione dichiarativa non è venuta meno
L’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del Dlgs 50/2016 prevedeva l’esclusione dalla procedura di gara dell’«operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione». Il Dlgs 36/2023 recupera quasi integralmente il contenuto della lettera c-bis), inserendo nell’articolo 98, comma 2, lettera b),le fattispecie ivi previste, quali condotte integranti illecito professionale grave. Nel passaggio tra vecchio e nuovo codice non viene, però, riproposta l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Ci si è chiesti, allora, se l’omissione dichiarativa sia divenuta irrilevante oppure se conservi, in altra veste, la capacità escludente.
Il caso affrontato dal Tar Salerno e dal Consiglio di Stato
Il tema è stato affrontato dal Tar Salerno, con la sentenza 295 del 12 febbraio 2025, con la quale ha confermato l’esclusione operata dalla stazione appaltante di un’impresa, per omessa indicazione nei documenti di gara della pendenza di procedimenti penali relativi ai reati urbanistici di cui all’art. 44 d.P.R. 380/2001, a carico dell’amministratore e del socio al 50% (ipotesi di illecito professionale grave prevista dall’articolo 98, comma 3, lettera h), nr. 4 del Dlgs 36/2023).
La sentenza, sul tema dell’omessa dichiarazione di precedenti penali, sviluppa due passaggi decisivi:
1. rilevanza dell’omissione: pur mancando nel 36/2023 il lemma testuale, l’omissione dichiarativa integra una “condotta” rilevante ex art. 98, co. 3, lett. b) e, in ogni caso, è elemento che sorregge la gravità di altri illeciti ai sensi del successivo comma 5;
2. canone di giudizio: l’apprezzamento della stazione appaltante sull’affidabilità è ampiamente discrezionale (nei limiti della tipizzazione legale) ed è sindacabile solo per manifesta illogicità/errore, come confermato dalla giurisprudenza maturata sotto il Codice del 2016.
Il Tar richiama, a sostegno, la giurisprudenza Ue (C-465/11) sull’«errore nell’esercizio dell’attività professionale» come qualunque comportamento che incida sulla credibilità dell’operatore e l’Adunanza plenaria n. 16/2020, estendendone i principi all’art. 98 del 2023.
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n.7143 del 29 agosto 2025, respinge l’appello contro la sentenza del Tar Salerno, ribadendo la legittimità dell’esclusione. Due i punti chiave della decisione:
a) reati urbanistici e ambito oggettivo. L’art. 98, co. 3, lett. h), n. 4, consente di desumere un illecito professionale dalla pendenza di procedimenti per reati urbanistici nelle gare aventi a oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria: l’inciso finale delimita l’ambito di rilevanza della pendenza alla tipologia di gara, non richiede che il reato sia stato commesso “durante” l’esecuzione di un contratto pubblico.
b) obbligo informativo e mezzi di prova. Nel caso di specie esisteva, oltre alla citazione a giudizio, un sequestro penale pendente all’epoca della domanda: ciò rientra tra i “mezzi di prova adeguati” richiesti dal comma 6 dell’articolo 98 per i reati urbanistici. L’operatore economico aveva l’obbligo di informare la stazione appaltante della vicenda. La successiva revoca del sequestro o l’esito favorevole del processo non elidono l’obbligo dichiarativo né il vulnus alla fiducia al momento della partecipazione.
Il Consiglio di Stato accentua il profilo fiduciario: l’omissione disvela un atteggiamento malizioso incompatibile col principio di fiducia; la valutazione dell’Amministrazione, svolta nel contraddittorio, non è manifestamente irragionevole.
Le due decisioni offrono una chiara traccia interpretativa: il venir meno della clausola testuale sull’omessa dichiarazione di elementi rilevanti nel Dlgs 36/23 non abroga la rilevanza della mancata informazione alla stazione appaltante; l’omissione dell’informazione integra l’illecito professionale grave di cui all’art. 98, co. 3, lett. b), se idonea a influenzare le decisioni della stazione appaltante; se priva di questa caratteristica può essere utilizzata quale parametro di valutazione della gravità di altri illeciti professionali tipizzati, ai sensi del successivo comma 5.
Rilevanza dell’omissione dichiarativa quale illecito professionale grave nel passaggio dal vecchio al nuovo codice
La riforma del 2023 ha espunto la clausola testuale sull’«omissione di informazioni dovute» prima contenuta nell’art. 80, co. 5, lett. c-bis), Dlgs 50/2016. Le decisioni Tar Salerno n. 295/2025 e Consiglio di Stato n. 7143/2025, rese nell’ambito di una gara per l’acquisizione di lavori e incentrate sulla mancata rappresentazione alla stazione appaltante di pendenze penali dei vertici/soci dell’impresa, offrono una risposta netta: l’omissione resta rilevante anche nel quadro normativo del nuovo codice e può sorreggere l’esclusione non automatica dell’operatore economico per grave illecito professionale.
Sotto il Codice del 2016, l’art. 80, co. 5, lett. c-bis), espressamente prevedeva quale causa di esclusione dalla procedura di gara l’aver «fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti (…) ovvero omesso le informazioni dovute». La giurisprudenza aveva valorizzato la funzione di chiusura della norma, a presidio dell’affidabilità dell’operatore. Il Tar Salerno richiama diffusamente questa lettura, rilevando la continuità di ratio con l’attuale art. 98, comma 3, lettera b) Dlgs 36/2023.
L’art. 95 del Dlgs 36/23 individua le cause di esclusione non automatiche, tra cui l’illecito professionale grave, rimettendone l’apprezzamento alla stazione appaltante. L’art. 98 tipizza i gravi illeciti professionali. Viene in rilievo, in particolare, l’art. 98, co. 3, lett. b), che qualifica come illecito la condotta di chi «abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti (…)» o abbia indebitamente influenzato il processo decisionale. Il Tar osserva che la norma è sostanzialmente riproduttiva del previgente art. 80, co. 5, lett. c-bis), fatta eccezione per la mancata riproposizione dell’inciso sull’omissione di informazioni dovute. La rilevanza quale illecito professionale dell’omissione dichiarativa non è venuta meno. Intanto perché il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante può ben realizzarsi mediante il silenzio su una vicenda rilevante; poi perché la persistente rilevanza dell’omessa dichiarazione può rilevarsi a contrario dall’articolo 98, comma 5 del codice, secondo il quale «le dichiarazioni omesse o non veritiere…diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3» possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità degli altri illeciti professionali tipizzati.
Conclusioni
Nel passaggio dal Dlgs 50/2016 al Dlgs 36/2023 non si registra una deregulation della omissione dichiarativa. Permane, e anzi si rafforza, alla luce del principio di fiducia, l’obbligo dichiarativo a tutela dell’affidabilità dell’operatore privato nel rapporto con la parte pubblica. L’omissione dichiarativa, infatti, qualora sia suscettibile di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, costituisce causa di esclusione dell’operatore economico, quale autonoma fattispecie di grave illecito professionale. Fuori da questo caso, può costituire parametro di valutazione della gravità di altre ipotesi di illecito professionale.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”