La ricostruzione del Tar Lombardia nella bocciatura del ricorso per una gara suddivisa i lotti non cumulabili
Con sentenza del Tar per la Lombardia, Milano, sez. I, n. 3149/2025 i giudici affermano che la qualifica di Pmi dev’essere riferita alla singola impresa partecipante alla gara e non al gruppo di imprese collegate e partecipate di cui fa parte, ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.. Pertanto i requisiti dimensionali in termini di attivo, fatturato e dipendenti devono essere riferiti alla singola impresa e non cumulativamente al gruppo. Così pure in una gara divisa in più lotti, la previsione di un vincolo di aggiudicazione che limita l’aggiudicazione a imprese del gruppo richiede sempre un’adeguata motivazione che può riguardare la natura e il funzionamento del “relativo mercato”, rispettando sempre però i principi di tassatività, trasparenza, del legittimo affidamento e di risultato.
Il fatto
È stata indetta una procedura di gara per l’affidamento di un servizio suddivisa in due lotti “non cumulabili”, all’esito della quale un operatore economico presentava ricorso eccependo l’illegittimità dell’aggiudicazione dei lotti, in un caso perché l’aggiudicataria, appartenente a un gruppo di imprese, avrebbe falsamente dichiarato di essere Pmi così beneficiando della riduzione della garanzia provvisoria. Sommando i dati delle singole società con quelli afferenti all’intero gruppo, le aggiudicatarie non potrebbero qualificarsi come Pmi per superamento delle soglie di fatturato e di dipendenti previsti dalla Raccomandazione n. 2003/361/CE. Nell’altro caso, l’aggiudicazione dei due lotti a favore di imprese del medesimo gruppo avrebbe determinato la violazione del vincolo di aggiudicazione previsto dal disciplinare.
Per i giudici i motivi non possono essere accolti per le argomentazioni che seguono.
La qualificazione di Pmi
La definizione di «micro, piccole e medie imprese», di cui all’art. 1, co. 1 lett. o) dell’all. I.1 del Dlgs n. 36/2023, , differisce rispetto a quella del codice previgente, non avendo il legislatore scelto di specificare gli elementi naturali degli effettivi dati di bilanci e fatturato per ogni tipologia. Pertanto, questa distinzione non comporta il conferimento di rilevanza giuridica ad eventuali forme di controllo o di collegamento con soggetti estranei alla gara ai fini dell’imputazione dei criteri dimensionali del Pmi previsti all’all. 2 della raccomandazione n. 2003/361/CE.
Ciò è confermato anche dal fatto che il D.lgs. n. 36/2023, al fine della verifica dei requisiti generali e speciali, considera quelli posseduti dalla singola impresa partecipante e non quelli eventualmente maggiori facenti capo ad imprese collegate o controllate, salvo il ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese. Una diversa conclusione ridurrebbe notevolmente la concorrenza, in quanto le direttive si riferiscono al partecipante alla gara come singola soggettività imprenditoriale, non quella del gruppo (Cons. Stato, sez. V, n. 59 del 2024).
La violazione del vincolo di aggiudicazione
Il Collegio, aderendo al più recente orientamento giurisprudenziale, ritiene che rimane in capo alla stazione appaltante, quale potere discrezionale, stabilire se un vincolo di partecipazione o aggiudicazione, trovi applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62, 19 gennaio 2023, n. 652, 13 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730, 9 giugno 2022 n. 4725 e 18 marzo 2021n. 2350, nonché sez. III, 3 gennaio 2023 n. 77, 7 giugno 2022 n. 5625, sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071 e 2 maggio 2017 n. 1973). Tale potere discrezionale è confermato pure dall’art. 58, comma 4, del Dlgs. n. 36/2023 secondo il quale la stazione appaltante «può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente…, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile».
È sicuramente certo che l’imposizione del vincolo di aggiudicazione nei confronti di concorrenti «che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile», richiederà obbligatoriamente l’esplicitazione nel bando di gara di una motivazione adeguata, ex art. 3 della l. n. 241/1990, che può riguardare la natura e il funzionamento del «relativo mercato». La mancanza di un’adeguata motivazione, apririoristica, potrebbe determinare la configurazione di una causa di esclusione automatica dell’operatore economico appartenente a un gruppo societario, contrastando non solo il principio di tassatività ma anche i principi di trasparenza e del legittimo affidamento e di risultato.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”