Il nuovo modello tipo pubblicato dall’Anticorruzione spiega come devono comportarsi i Responsabili del progetto
Il nuovo bando tipo, dedicato agli appalti di servizi e forniture nel sopra soglia, rispetto all’omologo del 2023 fornisce un importante chiarimento in tema di accesso agli atti ed una chiara interpretazione, in particolare, dell’articolo 36 del codice.
La prima versione del bando tipo, risalente al 2023, in tema di accesso, si limitava a chiarire che a far data dal 1° gennaio 2024 «l’accesso agli atti della procedura è assicurato in modalità digitale mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme di e-procurement, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 35 del Codice e dalle vigenti disposizioni in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità indicate all’articolo 36 del codice».
L’art. 225 del codice, infatti, posponeva l’efficacia, tra le altre, delle disposizioni in tema di accesso (artt. 35 e 36) introducendo una applicazione transitoria (fino al 31 dicembre 2023) della disposizione (per l’accesso) di cui all’art. 53 del codice del 2016.
L’attuale bando, invece, implementa la sezione dedicata all’accesso (art. 28) e, dopo aver ribadito che l’accesso è assicurato mediante la Pad utilizzata dalla stazione appaltante, ricorda che ad ogni partecipante non escluso in via definitiva il Rup mette a «disposizione, mediante la Pad, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni che sono stati valutati ai fini dell’aggiudicazione».
Disponibilità che deve essere assicurata attraverso la piattaforma di approvvigionamento con indicazioni che il Rup deve precisare nel disciplinare di gara.
Nel prosieguo, nella sezione si ricorda la novità di rilievo dell’articolo 36 del codice – che in realtà capovolge la tradizionale impostazione dell’accesso -, secondo cui devono essere resi disponibili direttamente agli operatori collocati nei primi 5 posti della graduatoria, assicurando reciprocità, «le offerte presentate dagli stessi».
Gli altri operatori, spiega il bando tipo, ovvero i soggetti collocatisi oltre il quinto posto nella graduatoria di gara dovranno azionare l’accesso sulla base delle disposizioni contenute nella legge 241/90.
Le richieste di oscuramento di parti delle offerte e dei giustificativi
Il bando contiene anche una precisazione utile sul comportamento che il Rup deve tenere nel caso in cui gli operatori dichiarino l’esigenza di oscurare parti dell’offerta o dei giustificativi prodotti perché riservati per esistenza di segreti tecnici/commerciali. In questo caso, come anche emerge dall’articolo 36 del codice, il Rup nel comunicare l’aggiudicazione rende note «le decisioni in ordine all’accoglimento o al rigetto della richiesta» di oscuramento.
L’aspetto che occorre evidenziare, in primo luogo, è l’esplicito riferimento al Rup (mentre il comma 3 dell’art. 36 del codice si riferisce, evidentemente, in modo astratto alla stazione appaltante) ed alla necessità che sulla richiesta di oscuramento, di parte dell’offerta o di giustificativi di questa, si giunga a formulare una decisione ovvero se renderla effettiva o meno. La previsione, quindi, esige una istruttoria propedeutica alla decisione che compete al responsabile unico del progetto. Nel senso che il responsabile può anche avvalersi di collaboratori (ad esempio del responsabile di fase) fermo restando che la decisione non può essere delegata.
Il Rup, infatti, non può delegare «attività di verifica e di valutazione» come spiega il comma 1, art. 2 dell’allegato I.2 del codice.
Si tratta di decisione di particolare rilevanza per cui il Rup non può mai appiattirsi sulla richiesta/comunicazione di oscuramento ma deve bilanciare gli interessi coinvolti (come conferma la giurisprudenza amministrativa). Avverso detta decisione, spiega il bando (come del resto prevede la norma del codice), è possibile l’impugnazione entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione. Prima della scadenza di questo termine le offerte ed i giustificativi dei primi 5 in classica non potranno che essere rese/i disponibili nella versione oscurata.
La particolarità, che emerge dalla norma è che in ogni caso l’ostensione dei documenti citati, finché non scade la possibilità del ricorso, deve avvenire comunque con l’oscuramento anche nel caso in cui il Rup «ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente» (comma 5 dell’articolo 36 del codice).
In pratica, è proprio la decisione del Rup che potrebbe sollecitare i ricorsi visto che il responsabile unico è tenuto a comunicare le decisioni ma i documenti devono essere estesi con le parti oscurate (come da richiesta dell’offerente). Intesa in questo senso, quindi, il Rup potrebbe comunicare la decisione – secondo cui le parti non devono essere oscurate -, ma rendendo documenti «parziali» per effetto della norma del codice.
Si tratta, probabilmente, dell’aspetto di maggior rilievo in tema di sub-procedimento dell’accesso.
Pur nel silenzio del bando tipo, nella stesura del bando di gara e del disciplinare si potrebbe anche ricordare agli operatori quanto prevede il comma 6 dell’articolo 36 che tende a «reprimere/inibire» l’abuso di richieste di oscuramento senza valide ragioni. Il comma in parola spiega, infatti, che il Rup può segnalare il fatto «all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura» compresa tra un minimo di 500 euro fino ad un massimo di 5 mila euro «ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”