Nonostante l’intervento del Correttivo per Bruxelles le norme italiane non sono ancora conformi alla disciplina europea sulle concessioni: intervenire subito per evitare contraccolpi di mercato e deferimento alla Corte
L’8 ottobre è arrivata una nuova lettera di messa in mora della Commissione europea all’Italia, che appunta le proprie osservazioni non solo sulle norme nazionali afferenti all’accesso agli atti, ma soprattutto sulla proposta ad iniziativa privata, ossia sull’art. 193 del Dlgs 36/23, come modificato dal Dlgs 209/2024, il Correttivo. La lettera si innesta su una lunga sequela di messe in mora e scambi epistolari, nonché riunioni con i rappresentanti italiani, a partire dal gennaio 2019. Queste interlocuzioni si sono concretizzate, dapprima, nell’adozione del Dlgs 36/23, che, a sua volta, è stato oggetto di analisi e rilievi da parte della Commissione, che hanno indotto le autorità italiane ad adottare il Correttivo. La nuova lettera di messa in mora prende atto del fatto che quest’ultimo decreto risolve le doglianze espresse nelle lettere di costituzione in mora, più risalenti, ma segnala che, in particolare, la nuova disciplina della finanza di progetto continua a non essere conforme al diritto Ue in materia di contratti pubblici.
All’atto pratico, ora, l’Italia ha due mesi per presentare le proprie osservazioni rispetto a quanto osservato nella lettera di messa in mora. Ove l’Italia non presenti osservazioni in grado di superare le indicazioni relative alle – supposte – violazioni delle direttive del 2014 – su appalti e concessioni -, oppure non risponda tout court alla Commissione, quest’ultima redigerà un parere motivato ed adirà la Corte di Giustizia Ue per richiedere la condanna dell’Italia per infrazione agli obblighi derivanti dal rispetto dei principi del Tfue e da una serie di previsioni delle direttive del 2014.
Queste le ricadute pratiche del percorso procedurale unionale:
1. Per il momento, nulla cambia in relazione all’applicazione dell’art. 193 post-Correttivo, poiché la messa in mora della Commissione non ha effetto diretto sulle norme nazionali;
2. L’Italia può ancora evitare di antagonizzare la Commissione Ue e finire davanti alla Corte di Giustizia ove, non solo presenti delle giustificazioni tecniche convincenti per superare le osservazioni contenute nella lettera di messa in mora, ma, soprattutto, s’ingaggi in un dialogo costruttivo – tecnico e politico – con la Commissione stessa;
3. Ciò vuol dire che, prima di produrre l’ennesimo testo di revisione dell’art. 193, sarà necessario spiegare, in modo convincente, agli uffici della Commissione Ue l’utilità operativa della proposta ad iniziativa privata, che non è una fattispecie contemplata nelle direttive del 2014, ma la cui diffusione sul mercato italiano non può lasciare indifferente il decisore pubblico, specie in vista della scarsità di fondi pubblici all’indomani della conclusione del Pnerr e delle nuove esigenze finanziarie sia nazionali, che unionali. In altre parole, è opinione di chi scrive che l’Italia, invece di utilizzare la tattica dello struzzo, negando l’esistenza del problema, potrebbe “esportare” il modello della proposta ad iniziativa privata – magari con i dovuti aggiustamenti – a livello unionale, così da evitare l’ennesimo processo in Corte di Giustizia Ue, il cui esito rischia di non essere favorevole all’Italia, com’è più volte successo in passato;
4. Questa strategia operativa ha un utile precedente, ossia l’introduzione, nelle direttive del 2004, del dialogo competitivo. Anche quella modalità operativa non era, allora, contemplata nelle direttive del 1998, ma divenne un modus operandi molto praticato nel Regno Unito durante gli anni in cui il Pfi era in auge. Si trattava di utilizzare la procedura negoziata, preceduta dalla pubblicazione di un bando, in cui però si negoziavano sia i termini tecnici, che quelli economico-finanziari per arrivare alla definizione del perimetro definitivo dell’operazione, su cui fare l’offerta finale. Anche lì, inizialmente, la Commissione Ue aprì una procedura di infrazione contro il Regno Unito, che, immediatamente, iniziò un fitto dialogo la Commissione, dimostrando la particolare efficienza ed i risultati raggiunti. Dopo discussioni nient’affatto pacate, la Commissione si convinse che c’era un vantaggio non banale in questa procedura e la stessa fu introdotta nelle direttive del 2004;
5. Questo esempio potrebbe essere seguito dal governo italiano, in considerazione della importante popolarità della proposta di iniziativa privata e del fatto che la Commissione Ue ha in animo di rivedere le direttive sui contratti pubblici, avendo lanciato una perlustrazione di mercato quasi un anno fa. Tra l’altro, al momento di recepire le direttive 2014, anche la Spagna ha introdotto una procedura similare: lì l’operatore privato deve produrre un documento simile ad uno studio di fattibilità, che, ove ritenuto d’interesse, l’amministrazione pone a base di gara, riconoscendogli un punteggio maggiore per lo sforzo creativo;
6. Si può ritenere che, in questo momento, data anche la difficoltà delle amministrazioni pubbliche a concepire operazioni complesse ed innovative, ossia proprio quelle che sono assolutamente necessarie per rendere l’Europa più competitiva – così come auspicato dai rapporti Draghi e Letta, nonché dalla stessa presidente della Commissione Uesula von der Leyen -, questa procedura possa essere una chiave di volta che consenta un rinnovato equilibrio tra pubblico e privato in un’ottica di avanzamento del mercato unionale a livello internazionale.
Tuttavia, per poter raggiungere tale risultato, occorre superare le obiezioni della Commissione Ue, sul testo dell’art. 193 Correttivo, ossia:
1. L’affidamento dei contratti di concessione deve avvenire attraverso la pubblicazione di un bando, atto a garantire le classiche garanzie procedurali (parità di trattamento, principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità – si noti che questi sono compresi tra i principi stabiliti nel Libro I° del Dlgs. 36/23, quantunque declinati in modo diverso). Gli avvisi, preconizzati nei commi 4 e 16 dell’art. 193 Correttivo, non sono assimilabili a un bando, avendo funzione di pubblicità-notizia, ma, soprattutto, non garantiscono il rispetto delle garanzie procedurali richieste dalle direttive 2014, in particolare per quanto attiene alla pubblicazione sulla Gazzetta europea e alla presenza di criteri di valutazione prefissati;
2. La Commissione non contesta l’iniziale provenienza della proposta da parte di operatori privati, quanto, piuttosto, l’inadeguatezza dell’avviso – i.e. commi 4 e 16 – che non si attiene alle prescrizioni della direttiva per i bandi, lasciando troppo spazio alla discrezionalità amministrativa. Ciò è in contrasto con diversi articoli delle direttive comunitarie. In effetti, questa prima parte delle procedure nazionali è sempre stata ritenuta non una procedura di affidamento, bensì un procedimento amministrativo, prodromico all’indizione di una gara e, come tale, governato dalla legge 241/90, piuttosto che dal Codice. Ove il governo volesse seguire l’impostazione della Commissione europea per sanare questo vulnus si tornerebbe alle prescrizioni dei commi 1-14 dell’art. 183 del D.lgs. 50/2016 che, per tabulas, si può dimostrare non ebbero un grande successo pratico;
3. Poi, ovviamente, la Commissione torna a contestare la compatibilità del diritto di prelazione del promotore/proponente, in quanto contrario ai principi di parità di trattamento e non discriminazione. Rispetto a quest’argomento, si rileva che al momento c’è un rinvio alla Corte di giustizia UE, da parte del Consiglio di Stato, proprio per valutare la compatibilità del diritto di prelazione con i principi unionali. Ma la cosa più interessante della lettera della Commissione è che questa si preoccupa della compressione dell’interesse di altri operatori economici a partecipare alla gara (concorrenza potenziale) poiché ritiene che la loro offerta, in tale contesto, rappresenti un’attività complessa e costosa, vieppiù tale perché mancherebbe l’incentivo a partecipare, essendo ridotta, almeno astrattamente, la possibilità di aggiudicarsi il contratto. Questo ragionamento appare viziato, perché coglie soltanto uno degli aspetti di questa procedura, dal momento che non appunta la propria attenzione sui costi in termini di tempo, impegno e risorse, anche economiche, necessari per la predisposizione delle proposta ad iniziativa privata. Ciò è tanto più vero oggi, dal momento che questo strumento è utilizzato, soprattutto, per operazioni particolarmente composite, ossia proprio quelle che richiedono un maggior sforzo da parte dei promotori. Pertanto, sul diritto di prelazione – già oggetto di una sentenza della Corte di giustizia UE, che ritenne che la gara a valle fosse sufficiente a garantire un ragionevole grado di concorrenza – è necessario illustrare alla Commissione gli sforzi imprenditoriali a monte, a tutto vantaggio del settore pubblico, e non soltanto a valle. Anche perché, senza quest’incentivo, sarà difficile che ci siano proposte ad iniziativa privata tout court;
4. Nella stessa ottica, anche il diritto del promotore/proponente non aggiudicatario al pagamento a carico dell’effettivo aggiudicatario delle spese per la predisposizione della proposta è oggetto di reprimenda da parte della Commissione, che ritiene che la quantificazione di tali spese sia totalmente discrezionale e non sia collegata all’effettivo valore della proposta, oltre a rappresentare un ulteriore elemento di disincentivo per i partecipanti. Qui la Commissione dovrebbe essere resa edotta del perché è stato fissato questo importo al 2,5 per cento, che è, comunque, esposto nel piano economico finanziario asseverato posto a base di gara. Inizialmente, tale quantificazione era basata sui tabellari del progetto preliminare, dunque, aveva un ancoraggio collegato solo alla redazione della progettazione. Oggi, peraltro quella cifra è distante dai costi che il promotore incorre ove si ingaggi nella predisposizione di proposte complesse e articolate;
5. Infine, la Commissione fa riferimento alla nota del governo italiano del 2023 in cui il governo aveva sottolineato l’importanza del Ppp come strumento per raggiungere l’interesse pubblico, tenendo in considerazione alcune delle «flanking policy» al Pnrr – ambiente, politiche sociali e innovazione. In merito, la Commissione riconosce che il dialogo pubblico-privato possa avere questa valenza, ma non la ravvisa nel testo dell’art. 193 Correttivo, soprattutto alla luce del principio di proporzionalità. A tal fine, la Commissione pur riconoscendo che la Direttiva concessioni non richiede il ricorso a procedure di aggiudicazione specifiche, suggerisce di utilizzare – anche mutatis mutandis – le procedure previste dalle Direttive appalti, ossia il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure competitive con negoziazione, cioè tutte procedure a forte connotazione negoziale che, nel caso dei contratti di concessione, possono essere fruite in maniera più ampia rispetto alla aggiudicazione dei contratti di appalto – in cui rappresentano un’eccezione rispetto a quelle aperte e ristrette;
In conclusione, da una lettura complessiva della procedura, caratterizzata da ampia discrezionalità e non aderenza ai principi generali del Tfue , né a quelli specifici delle direttive 2014, la Commissione conclude ritenendo che la finanza di progetto nel suo complesso, come delineata nel Correttivo «appare costituire un potente strumento di elusione dell’intero quadro normativo dell’unione europea in materia di aggiudicazione e contratti pubblici» (sic!). Questa draconiana conclusione richiederà una valutazione ed un’attenta rivisitazione dell’intera disciplina, da parte del governo italiano, in tempi molto ristretti, onde evitare il parere motivato della Commissione e il deferimento alla Corte di giustizia Ue.
FONTI Velia Maria Leone “Enti Locali & Edilizia”