Il Consiglio di Stato chiarisce che le proroghe successive al 1° luglio 2023 seguono l’art. 120 del nuovo Codice, non l’art. 106 del d.Lgs. n. 50/2016.
In un contesto segnato dall’alternarsi di due Codici dei contratti pubblici – il d.Lgs. n. 50/2016 e il d.Lgs. n. 36/2023, stabilire quale normativa applicare a una proroga tecnica può rivelarsi un esercizio tutt’altro che semplice.
Le amministrazioni si trovano spesso a dover decidere se un atto di estensione di un contratto, disposto dopo il 1° luglio 2023, debba essere ricondotto al vecchio o al nuovo quadro normativo. Si tratta di una questione di natura pratica: la scelta della disciplina incide sulla legittimità del provvedimento di proroga, sulla possibilità di modificarne le condizioni economiche e, più in generale, sulla compatibilità con i principi di concorrenza e trasparenza che permeano l’intero sistema degli appalti pubblici.
Proroga contratto tra vecchio e nuovo Codice Appalti: il principio del tempus regit actum
Su questo tema interviene la sentenza del Consiglio di Stato del 17 ottobre 2025, n. 8082, specificando che ai fini dell’individuazione della normativa applicabile, ogni proroga costituisce un autonomo esercizio del potere amministrativo e deve pertanto essere valutata alla luce della legge vigente al momento in cui viene adottata.
Si tratta di un chiarimento di grande rilievo, offerto nell’ambito di una controversia su una gara per l’affidamento di un servizio bandita nel giugno 2023, dunque ancora sotto il d.Lgs. n. 50/2016.
A seguito di alcune vicende che avevano determinato l’annullamento della procedura, il Comune interessato aveva deciso, nell’agosto 2024, di riaffidare temporaneamente il servizio al gestore uscente, qualificando l’atto come “proroga tecnica”.
Il TAR Lazio aveva annullato l’atto, ritenendo che si trattasse di una nuova aggiudicazione a trattativa privata, e non di una mera prosecuzione contrattuale, comportando modifiche sostanziali, incluso un corrispettivo inferiore rispetto al precedente.
Il gestore uscente aveva quindi proposto appello sostenendo che la proroga dovesse essere valutata alla luce dell’art. 106, comma 11, del d.Lgs. n. 50/2016, in quanto collegata a una precedente proroga concessa nel 2023, quando il vecchio Codice era ancora in vigore.
Tra vecchio e nuovo Codice: le norme di riferimento
Il Consiglio di Stato ha richiamato in primo luogo l’art. 226, comma 2, del d.Lgs. n. 36/2023, secondo cui il d.Lgs. n. 50/2016 continua ad applicarsi “esclusivamente ai procedimenti in corso”, vale a dire a quelli i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati prima del 1° luglio 2023.
Tuttavia, tale deroga non può estendersi agli atti successivi che presuppongono un nuovo esercizio del potere amministrativo.
La Sezione ha dunque precisato che la proroga, anche se motivata dall’esigenza di continuità del servizio, non rappresenta la reviviscenza di un contratto ormai esaurito, ma un autonomo provvedimento amministrativo che richiede una nuova istruttoria sui presupposti di legge.
Da ciò discende l’applicazione del principio generale “tempus regit actum”, in base al quale ogni atto amministrativo è regolato dalla normativa vigente al momento della sua adozione.
Pertanto, una proroga disposta dopo il 1° luglio 2023 deve rispettare i requisiti previsti dall’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023, non quelli dell’abrogato art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha articolato il proprio ragionamento in più passaggi fondamentali.
Innanzitutto, Palazzo Spada ha specificato che la proroga tecnica rappresenta un istituto eccezionale, ammissibile solo in presenza di specifici presupposti:
- natura temporanea e limitata nel tempo;
- finalizzazione all’espletamento di una nuova gara;
- identità delle condizioni contrattuali rispetto all’appalto originario;
- assenza di colpa o inerzia della stazione appaltante nel ritardo della nuova procedura.
Ogni estensione deve essere oggetto di autonoma valutazione, senza possibilità di applicare automaticamente le proroghe precedenti.
Il potere di proroga è soggetto al principio “tempus regit actum”: ogni nuova estensione deve essere adottata secondo la normativa vigente, indipendentemente dal regime giuridico della gara originaria.
Le modifiche economiche non sono ammesse, neppure se più favorevoli per la PA: l’art. 120, comma 11, del nuovo Codice impone il mantenimento delle medesime condizioni contrattuali, proprio per preservare la parità concorrenziale e la natura eccezionale dell’istituto. Nel caso concreto, la riduzione dell’aggio in favore del gestore uscente costituiva una rinegoziazione sostanziale, incompatibile con la nozione di proroga tecnica.
Ne consegue che l’amministrazione ha, di fatto, disposto un nuovo affidamento diretto in violazione dei principi di trasparenza e concorrenza.
Conclusioni operative
L’appello è stato quindi respinto, confermando integralmente la sentenza del TAR Lazio. La proroga disposta successivamente al 1° luglio 2023, doveva essere valutata secondo l’art. 120 del nuovo Codice e risultava illegittima per mancanza dei presupposti e alterazione delle condizioni economiche.
Dalla sentenza emergono indicazioni di rilievo in relazione alle proroghe e ai riferimenti normativi da tenere in considerazione:
- la proroga non è mai automatica: ogni estensione richiede una nuova e motivata valutazione dei presupposti sostanziali;
- vale sempre il principio tempus regit actum: la normativa applicabile è quella in vigore alla data della proroga, non quella della gara originaria;
- il nuovo art. 120 del D.Lgs. 36/2023 introduce un regime più stringente, che vieta modifiche anche migliorative e circoscrive la proroga alle sole ipotesi di ritardi oggettivi e insuperabili;
- le amministrazioni devono documentare puntualmente l’impossibilità di indire tempestivamente una nuova gara, motivando sulla necessità e durata della proroga;
- qualsiasi variazione economica o organizzativa trasforma la proroga in un rinnovo contrattuale, soggetto alle regole dell’evidenza pubblica.
FONTI “LavoriPubblici.it”