Tar Calabria: ok la forma semplificata per procedure negoziate e affidamenti diretti ma per concludere bisogna esprimer la volontà di obbligarsi
La stipula del contratto mediante «corrispondenza secondo l’uso commerciale» esige un concreto scambio di documenti contenenti proposta e accettazione. In difetto non esiste un «contratto». In questo senso, il Tar Calabria, sez. I, sentenza n. 1637/2025.
La vicenda
Il ricorrente, affidatario di un appalto di lavori, comunicava alla stazione appaltante di sciogliersi dal vincolo dell’offerta presentata, «per l’inutile decorso del termine per la firma del contratto». All’istanza replicava il Rup che evidenziava come detta richiesta non poteva trovare accoglimento, atteso che il contratto di appalto doveva ritenersi già concluso «per facta concludentia». Da qui, la ragione principale del ricorso con conseguente impugnazione – tra altro -, «dell’’Avviso-richiesta di preventivo/offerta (…) laddove interpretato nel senso per cui il contratto di appalto si intenda concluso per facta concludentia e non invece in forma scritta e mediante scambio di lettere commerciali (come previsto dall’art. 7 della lex specialis)». Il giudice ha ritenuto le ragioni del ricorrente fondate.
La sentenza
Il giudice puntualizza che in relazione alle procedure negoziate e affidamenti diretti, la stipula del contratto può avvenire anche in forma ultra semplificata ovvero «mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento Ue n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014». Da notare che l’articolo 18 è stato modificato dall’articolo 6 della legge 209/2024 che ha introdotto nel comma 1 la facoltà di optare, anche in caso di aggiudicazioni/affidamenti semplificati, per forme maggiormente rigorose del contratto (forma pubblico/amministrativa, atto notarile e scrittura privata).
Lo stesso avviso di gara (in realtà si intendeva procedere con l’affidamento diretto) richiamava la disposizione appena riportata.
Pur avendo individuato, chiaramente, le modalità pratico/operative – ovvero la stipula del contratto mediante scambio di note commerciali – la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto risultasse già «concluso per fatti concludenti senza i necessari presupposti». In realtà, rimarca la sentenza, nel caso di specie non è ravvisabile la conclusione del contratto mediante scambio di lettere commerciali.
Secondo la giurisprudenza, la formazione del contratto mediante «corrispondenza commerciale» sussiste concretamente solo quando le parti si scambiano documenti «in cui è raccolta la volontà unilaterale di un solo contraente» (Cass., sent, 5651/1979) di modo che lo scambio tra proposta e accettazione, delineato dall’art. 1326 c.c., non è contestuale, come avviene con la sottoscrizione della scrittura privata, ma asincrono.»
È necessaria, quindi, la produzione e invio di documenti (lettere/comunicazioni) in cui proponente ed accettante esprimano la propria volontà unilaterale di obbligarsi. Nel caso di specie, mentre il ricorrente ha «posto in essere le attività preparatorie alla stipula del contratto, fornendo la garanzia definitiva, (…) e la disponibilità all’acquisizione anticipata dei lavori, sospesa per volontà della stazione appaltante», non ha però mai espresso «la volontà di accettare la proposta e, quindi, di obbligarsi nei confronti del soggetto pubblico ma, esclusivamente, la sussistenza di tutte le condizioni prodromiche alla stipula, così come peraltro richiesto dall’amministrazione intimata».
Non sono rinvenibili pertanto, per il giudice, le condizioni richieste dall’articolo 18 mancando una vera e propria volontà di vincolarsi (e neppure era rinvenibile, a ben valutare, neppure nelle richieste della stazione appaltante) con conferma della validità della comunicazione dell’operatore di sciogliersi da ogni obbligo.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”