Il Consiglio di Stato ricostruisce le norme nel passaggio tra il vecchio e il nuovo codice.
Il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto nella disciplina previgente del d.lgs. 50/2016, quanto in quella sopravvenuta del d.lgs. 36/2023, deve ritenersi strutturalmente monofasico, articolato in un’unica richiesta di giustificazioni e nella successiva valutazione da parte della stazione appaltante. Non è configurabile un obbligo generalizzato di un’ulteriore fase di confronto a seguito dell’acquisizione delle spiegazioni. Tale ricostruzione esclude la persistenza del modello di tipo bifasico o trifasico creato dalla giurisprudenza sotto il vigore dell’art. 88 del d.lgs. 163/2006 e richiama un principio di essenzialità che il Consiglio di Stato considera coerente con la discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con il principio di non aggravamento del procedimento e con la finalità acceleratoria delle procedure di affidamento pubblico.
L’art. 97 del Dlgs 50/2016 non contemplava un obbligo per la stazione appaltante di consultazione finale dell’operatore economico dopo aver ricevuto le giustificazioni. Allo stesso modo, il nuovo art. 110 del Dlgs 36/2023, pur introducendo l’innovazione della predeterminazione degli elementi specifici oggetto di verifica da parte della stazione appaltante, già in sede di formazione del bando o dell’avviso, non prevede un ampliamento della sequenza procedimentale. Il contraddittorio opera quindi in una dimensione tendenzialmente documentale, in cui l’operatore è posto nella condizione di giustificare le proprie scelte economiche, ma non può pretendere una interlocuzione successiva, obbligatoria prima della decisione finale.
La fase ulteriore, oggi prevista dal comma 6 dell’articolo 110, solo in ipotesi di aiuti di Stato quale disciplina eccezionale, non muta il modello generale e non può essere invocata come prova della necessità di ulteriori interlocuzioni. La struttura monofasica della verifica di anomalia è conforme alla direttiva 2014/24/Ue, che impone di non disporre l’esclusione automatica senza contraddittorio, ma non prescrive una doppia fase di confronto. La garanzia sostanziale è dunque assicurata dalla possibilità, per l’operatore, di rendere le proprie giustificazioni, le quali devono essere effettivamente valutate e motivatamente rigettate in caso di esclusione. Laddove l’Amministrazione ometta di considerare elementi rilevanti o non svolga un’istruttoria adeguata, la sanzione è l’illegittimità del provvedimento per difetto di motivazione, non l’obbligo di istituire un nuovo passaggio formale.
Sono questi i principi enunciati dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5233 del 17 ottobre 2025.
La decisione chiarisce che il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta disciplinato dall’art. 110 del nuovo codice, in continuità con la disciplina previgente, ha carattere monofasico. Tale rimane, anche quando la stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, chiede ulteriori chiarimenti.
Il caso sottoposto al Consiglio di Stato
Una stazione appaltante indiceva una procedura di affidamento per un servizio pluriennale di vigilanza e custodia non armata, con obbligo di applicazione della clausola sociale per il personale impiegato nel precedente appalto. L’operatore economico primo classificato veniva escluso, a seguito della verifica di anomalia dell’offerta che veniva condotta mediante la sequenza procedimentale costituita da richiesta di giustificazione scritte; risposta dell’operatore economico; decisione della stazione appaltante.
La stazione appaltante, valutate le giustificazioni ricevute, riteneva l’offerta comunque insostenibile e disponeva l’esclusione dell’operatore economico, senza invitarlo a un ulteriore confronto.
L’operatore escluso impugnava il provvedimento davanti al Tar competente, lamentando un duplice vizio: da un lato, difetto di motivazione e valutazione superficiale delle giustificazioni; dall’altro, violazione del contraddittorio, perché l’Amministrazione non aveva attivato un confronto ulteriore su specifici elementi che hanno determinato l’esclusione. Il Tar accoglieva il ricorso, annullando l’esclusione e ordinando la riedizione dell’intero subprocedimento, ritenendo che fosse necessaria una fase ulteriore di consultazione.
Sia l’Amministrazione che l’operatore controinteressato impugnavano la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, sostenendo che il TAR aveva erroneamente ricostruito la struttura del procedimento come bifasica, ampliando ingiustificatamente le garanzie procedimentali.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato esamina la soluzione interpretativa fatta propria dal Tar e la rigetta nella parte in cui afferma l’esistenza di un obbligo generalizzato di una seconda fase di interlocuzione nel subprocedimento di verifica dell’anomalia. Richiama espressamente l’art. 97 d.lgs. 50/2016, applicabile ratione temporis, che prevedeva la richiesta di spiegazioni come unico passaggio obbligatorio per attivare il contraddittorio, e ribadisce che la norma non contiene alcun riferimento a una successiva consultazione, preliminare alla decisione. Sottolinea che tale interpretazione è consolidata in giurisprudenza, la quale ha già affermato il superamento della struttura trifasica ravvisabile nella disciplina del d.lgs. 163/2006.
La sentenza affronta anche il nuovo art. 110 Dlgs 36/2023, chiarendo che la novità apportata dal nuovo codice consiste nel disporre l’anticipazione e la delimitazione degli elementi oggetto di verifica, sin dalla formazione del bando o dell’avviso, non di moltiplicare le fasi istruttorie. L’unica eccezione esplicita rimane quella relativa agli aiuti di Stato, già prevista dal d.lgs. 50/16, disciplinata separatamente, non estensibile ad altri casi. Il contraddittorio si articola in una richiesta scritta e la presentazione delle spiegazioni. Solo se le giustificazioni lasciano residuare dubbi insanabili, la stazione appaltante può decidere di chiedere chiarimenti ulteriori, ma non è obbligata a farlo.
Il Consiglio di Stato puntualizza che l’assenza di un obbligo di ulteriore confronto non equivale a libertà di ignorare il contenuto delle giustificazioni. Se l’Amministrazione esclude un’offerta senza motivare su elementi rilevanti emersi nel contraddittorio, il provvedimento sarà illegittimo per difetto di istruttoria, non per mancanza di una seconda fase.
Nella parte più analitica, la sentenza osserva che alcuni rilievi dell’amministrazione poggiavano su apprezzamenti insufficientemente istruiti o non esplicitati (ad esempio sul monte ore integrativo, sull’applicabilità delle ottimizzazioni, sull’incidenza delle clausole sociali, sull’adeguamento dei trattamenti retributivi nel tempo). Tuttavia, questo non implica che la stazione appaltante dovesse convocare formalmente l’operatore per una seconda interlocuzione: avrebbe potuto motivare meglio o, in alternativa, chiedere chiarimenti ulteriori, ma su base facoltativa.
La decisione valorizza anche la coerenza della configurazione monofasica dell’istituto con il diritto europeo: la direttiva 2014/24 vieta esclusioni automatiche senza contraddittorio, ma lascia liberi gli Stati membri di modulare le modalità del confronto. La consultazione richiesta dal diritto dell’Unione si esaurisce nella possibilità effettiva per l’offerente di presentare spiegazioni, non nella moltiplicazione di passaggi formali.
Considerazioni conclusive
La pronuncia del Consiglio di Stato attesta il modello monofasico del subprocedimento di verifica di anomalia e rafforza la capacità decisionale della stazione appaltante, nella direzione del contenimento dei tempi di espletamento della gara. La scelta del legislatore del 2016, confermata nel 2023, è quella di garantire un contraddittorio effettivo ma concentrato, non diluito in scansioni procedurali ulteriori.
La pronuncia contempera la tutela dell’operatore, cui deve essere consentito di fornire spiegazioni chiare e complete, con il rispetto del principio di non aggravamento del procedimento. Quello che rileva nel subprocedimento di verifica, è la qualità dell’istruttoria e non il numero delle interlocuzioni. In questo senso, il Consiglio di Stato dà continuità a un orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, che tutela il contraddittorio senza farne uno strumento di paralisi procedurale.
La decisione si colloca infine nel solco del nuovo codice dei contratti, orientato al principio del risultato: la verifica dell’anomalia è uno strumento per assicurare affidamenti sostenibili e tempestivi, non un processo negoziale. L’affermazione della natura monofasica evita derive dilatorie.
In sintesi, il Consiglio di Stato imprime una direzione chiara alla prassi: la richiesta e l’esame delle giustificazioni esauriscono il contraddittorio obbligatorio, mentre ogni chiarimento successivo è facoltativo e funzionale alla sola completezza dell’istruttoria. La sostenibilità dell’offerta si valuta entro quel perimetro, e solo l’eventuale difetto di motivazione giustifica l’annullamento dell’esclusione, senza che ciò comporti la costruzione di fasi procedimentali ulteriori.
Nella verifica dell’anomalia dell’offerta , dopo le giustificazioni rese dall’operatore economico non è prevista un ulteriore consultazione preliminare al provvedimento di esclusione, salvo che si tratti di ipotesi in cui si è usufruito di aiuti di stato per i quali vi è l’obbligo di dimostrare la loro compatibilità con il mercato interno. Questo è quanto enunciato con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5233/2025 riguardante una procedura, ratione temporis Dlgs n. 50/2016, ma applicabile anche sotto la vigenza dell’attuale codice.
Il fatto
È stata indetta, sotto la vigenza del Dlgs. n. 50/2016, una procedura di gara per l’affidamento di un servizio di custodia e sorveglianza, all’esito della quale un operatore economico è stato escluso perchè in primis, avrebbe sottostimato i costi del personale, in secondo luogo, la valutazione dell’anomalia si sarebbe fondata sulla circostanza che non sarebbe stato rispettato «il monte ore pro-capite» e, infine, non sarebbero stati considerati gli aumenti retributivi già previsti dal vigente Ccnl.
L’operatore economico, così, presenta ricorso al Tar che accoglie le sue doglianze disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione e obbligando l’amministrazione a rinnovare il giudizio di anomalia dell’offerta a favore del ricorrente. La società controinteressata ricorre in appello eccependo, tra l’altro, che il Tar avrebbe ricostruito la disciplina dell’art. 97 del Dlgs. n. 50/2016 come quella di un subprocedimento a due fasi necessarie: la prima di richiesta di giustificazioni e la seconda di c.d. consultazione preliminare con l’offerente propedeutica all’espressione del giudizio sull’offerta.
La decisione
La censura dell’appellante dev’essere accolta. L’art. 97 del Dlgs n. 50/2016, come l’attuale art. 110 del Dlgs n. 36/2023, non prevede alcuna consultazione dell’offerente preliminare all’adozione del giudizio sulla congruità o meno dell’offerta; in particolare, non è previsto che l’offerente debba essere obbligatoriamente consultato sulle ragioni per le quali la stazione appaltante ritenga l’insufficiente la prova fornita per giustificare il basso livello dei prezzi o dei costi proposti. Il procedimento dell’anomalia dell’offerta ha una struttura “monofasica” che ha superato la struttura trifasica prevista dal Dlgs n. 163/2006 (giustificativi, chiarimenti e contradditorio) con conseguente l’eliminazione di qualsiasi obbligo di legge sull’attivazione di passaggi procedimentali successivi all’acquisizione di spiegazioni scritte (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2023, n. 9119 e id. 10 maggio 2023, n. 4731). Il Dlgs n. 36/2023 presenta un elemento di novità, dettato dal primo comma dell’art. 110, che consiste nella necessità della previa identitificazione da parte della stazione appaltante degli “elementi specifici” da considerare ai fini della “valutazione” di anomalia dell’offerta: «si tratta di un’innovazione collegata alla fase precedente lo svolgimento del sub procedimento di verifica di anomalia, dovuta alla scelta effettuata nel nuovo Codice dei Contratti pubblici di affidare l’attivazione del procedimento in oggetto alla valutazione tecnico – discrezionale della stazione appaltante, mentre l’art. 97 la prevede(va) come obbligatoria al ricorrere di determinate condizioni collegate all’elevatezza dei punteggi ottenuti dall’offerta tecnica ed economica». Quindi, a parte l’acquisizione delle giustificazioni o spiegazioni scritte da parte dell’interessato, non sono previsti ulteriori passaggi procedimentali obbligatori.
Il contradditorio, come nel previgente Dlgs n. 50/2016, è instaurato mediante richiesta scritta all’operatore economico di “spiegazioni sul prezzo e sui costi proposti” e alla scadenza del termine assegnato, se non ritenuti idonei, la stazione appaltante può escluderlo. La giurisprudenza recente delinea un’impostazione accelerata della sequenza procedimentale della verifica dell’anomalia caratterizzata da:
a) una sola richiesta istruttoria;
b) l’assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni.
Questa impostazione trova il suo fondamento nel principio di risultato, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, e nel principio di autoresponsabilità (Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7114, seguita da Cons. Stato, V, 3 febbraio 2025, n. 844). L’unica eccezione, a quanto sopra esposto, è il caso in cui un operatore economico ha ottenuto un aiuto di stato e, pertanto, gli deve essergli consentito di dimostrare la sua compatibilità col mercato interno ex art. 107 Tfue. Dunque, è escluso, sia sotto l vigenza del vecchio codice che dell’attuale, che la stazione appaltante abbia un obbligo, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, di far precedere l’esclusione di un operatore economico da un ulteriore fase di confronto con l’operatore economico. Questa conclusione trova la sua ratio nel principio di non aggravamento del procedimento quale espressione del potere discrezionale dell’amministrazione nella conduzione della verifica dell’anomalia.
Ulteriori chiarimenti, pertanto, potranno essere richiesti solo se «la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia».
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”