Focus in tre articoli sulle forme, le procedure (e i rischi da evitare) dell’assegnazione fiduciaria: l’affidamento previo interpello
L’altra forma (concreta) di affidamento diretto, oltre all’affidamento diretto «puro» di ci si è detto nell’articolo precedente, è quello previo «interpello». L’estensore del codice dei contratti utilizza il sostantivo nel momento in cui si sofferma (nell’allegato I.1, art. 3) sulla definizione della fattispecie in commento.
Per concretizzare i riferimenti indicati dall’estensore del codice occorre considerare il sostantivo in argomento con la puntualizzazione secondo cui l’affidamento diretto non è o non richiede una procedura di gara. E non diventa procedura di gara (o non esige una procedura di gara) neppure con l’interpello.
Per «procedura di gara», con estrema semplificazione, si intende una competizione tra offerte. Nell’affidamento diretto, pur con l’interpello (che in realtà non lo consente neppure) non deve avvenire nessuna competizione tra i preventivi/offerte.
Non a caso, la giurisprudenza ha confermato che l’affidamento diretto è estraneo a logiche competitive che richiedono, per «consacrare» l’affidamento (in realtà aggiudicazione) una motivazione rispettosa degli interessi degli operatori che, in effetti ed a pieno titolo, sono concorrenti.
Pertanto, interpello non può portare a sostanziare, ad esempio, una competizione vera e propria addirittura svolta sulla Pad. Occorre quindi concentrarsi sullo sviluppo dell’interpello sempre tenendo a mente che il Rup non può sviluppare una gara/competizione.
Qualora ciò accadesse, come risulta dalla recente giurisprudenza, è tenuto a rispettare il classico corredo di regole della «piccola» evidenza pubblica complicando il procedimento (e generando rischi per la stazione appaltante).
Non a caso, proprio nella sentenza del Tar Sardegna n. 793/2025 si identifica, in modo non condivisibile, l’interpello con l’autentica procedura di gara svolta/sviluppata nel caso di specie. Infatti nella pronuncia in parola si rimarcano espressioni come «procedura di gara», partecipazione «di concorrenti», verbali «di aggiudicazione», provvedimenti di «esclusione», competizione al «maggior ribasso».
Tutti riferimenti ed accadimenti che non riguardano il concreto affidamento diretto neppure con l’interpello. Occorre, quindi, soffermarsi su cosa si intenda per l’interpello associato all’affidamento diretto.
Come si può sviluppare l’interpello
Per effetto della indicazione generale e chirurgica, come si è detto, secondo cui l’affidamento diretto sostanzia l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, l’interpello può avvenire o con l’invito asincrono/asimmetrico degli operatori a presentare un «preventivo» (o anche più semplicemente ad essere coinvolti informalmente in una trattativa).
Per parola degli estensori non si deve indicare una stessa scadenza di ricevimento del «preventivo» (ed ecco perché non deve avvenire, questa fase, sulla Pad). Non solo, non è neppure necessaria una richiesta tramite PEC.
Il ricevimento dei preventivi (richiesti in modo asimmetrico) consente di avviare la trattativa/negoziazione in via informale (fuori dalla Pad) al fine di reperire/generare una situazione/proposta con il singolo operatore prescelto in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante.
L’asimmetria consente di passare al secondo soggetto «chiamato» se con il precedente non si raggiunge l’accordo (ovvero la proposta tecnico/economica non soddisfa le esigenze della stazione appaltante).
L’interpello con «confronto» tra preventivi
Il Rup, si deve ritenere, può articolare l’interpello – sempre mantenendo un attento presidio del procedimento evitando di trasformare l’affidamento in una gara/competizione -, con un micro confronto tra preventivi.
Alla luce della recente giurisprudenza si è indotti a ritenere che tale micro procedimento possa ritenersi legittimo se svolto fuori dalla Pad, e quindi una sorta indagine istruttoria, secondo un comportamento in buona fede (ad esempio concentrandosi solo sul prezzo).
Qualora il Rup intenda considerare le «proposte» anche sotto il profilo qualitativo è sufficiente precisare che con il prezzo maggiormente adeguato (in base a ricerche di mercato e/o precedenti esperienze contrattuali anche di altre stazioni appaltanti) avvierà una «seconda» fase di trattativa per definire aspetti qualitativi della prestazione e le altre condizioni tecniche necessarie a seconda del tipo di prestazione (per rilievo si pensi agli oneri della manodopera/sicurezza – che andranno indicati già nel preventivo – /o l’applicazione del contratto collettivo, eventuale clausola di assorbimento etc).
L’eventuale micro confronto, affinché non crei posizione giuridica per i soggetti «consultati» si deve svolgere fuori dalla Pad. In difetto si generano le situazioni classiche della gara vera e propria con obbligo di verbali, accesso automatico etc. Insiste tra l’altro la necessità della motivazione classica della gara con riduzione/azzeramento della discrezionalità tecnica che l’estensore riconosce al Rup nell’affidamento diretto vero e proprio (ovvero senza competizione). Come detto, la motivazione richiesta dall’art. 17 per l’affidamento diretto è sulla indicazione delle ragioni per cui è stato scelto l’affidatario e non altro. Anche in questo caso, l’adempimento insuperabile (salvo adeguatissime motivazione ad esempio come l’assenza di prestazione sulle piattaforme) è che l’affidamento deve avvenire sulla Pad.
Non è necessario, per rispettare la natura dell’affidamento diretto, svolgere le fasi istruttorie sulla piattaforma (come già detto, anzi, è causa di molteplici problematiche con rischio di risarcimento come emerso nella recente sentenza del Tar Sardegna 793/2025).
Il coinvolgimento degli operatori sulla piattaforma, infatti, impone l’applicazione delle regole classiche del procedimento di gara.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”