Focus in tre articoli sulle forme, le procedure (e i rischi da evitare) dell’assegnazione fiduciaria: l’affidamento «procedimentalizzato»
Si è annotato nei primi due commenti sul tema dell’affidamento diretto, pubblicati nei giorni scorsi, che l’estensore del codice, nel definire la fattispecie nell’allegato I.1 (art. 3) individua due possibili dinamiche/forme in cui si può sviluppare il procedimento: nella forma dell’affidamento diretto e nella forma dell’interpello.
Nella definizione si precisa, come già rilevato, che in ogni caso l’affidamento diretto non è una procedura di gara pertanto, semplificando, non si giunge ad individuare l’affidatario attraverso una competizione (ovvero confrontando offerte) ma il Rup ha ampia discrezionalità nella scelta dell’operatore con cui può negoziare direttamente per giungere ad ottenere/definire una «proposta» tecnico/economica in grado di soddisfare le necessità dell’ente.
La discrezionalità del Rup, pertanto, è una discrezionalità tecnica non tanto (o non solo) nella scelta dell’affidatario/contraente ma, piuttosto, nella scelta del soggetto con cui poi avviare il dialogo negoziale/trattativa per verificare la fattibilità dello stesso affidamento (ovviamente su una proposta che soddisfi l’esigenza della stazione appaltante).
La questione della «procedimentalizzazione»
Giurisprudenza (tra queste anche la recente sentenza del Tar Sardegna n. 793/2025) ma in particolare il vademecum sull’affidamento diretto dell’ Anac confermano la possibilità di «procedimentalizzare» l’affidamento diretto.
In questo senso, in sentenza si legge che «la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)».
L’aspetto di rilievo, interessante sotto il profilo pratico/operativo (per venire incontro alle esigenze concrete del Rup) è capire cosa si intenda per «procedimentalizzazione» e che intensità può avere senza che giunga a snaturare l’affidamento diretto in una gara vera e propria.
Come si coniuga la «procedimentalizzazione» con l’affidamento diretto
La particolarità di rilievo, che non può non essere evidenziata, è che il vademecum Anac nel riferire della «procedimentalizzazione» richiama giurisprudenza, in particolare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. n. 503/2024.
La sentenza in parola per «spiegare» cosa si intenda per «procedimentalizzazione» a sua volta rinvia di nuovo all’Anac ed alle linee guida n. 4 (oggi non più applicabili).
Infatti in sentenza si legge (oramai quasi un riferimento stereotipato) che «la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto» è quella definita «mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida Anac n. 4 per gli affidamenti diretti)».
Nelle linee guida citate (appunto richiamate dal giudice), invece, si legge che «In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza».
Non v’è dubbio che tra le due precisazioni insista una differenza notevole (e determinante in relazione all’azione amministrativa del Rup) visto che un conto è acquisire una «pluralità di preventivi con criteri di selezione» altra cosa è confrontare preventivi di spesa «forniti da due o più operatori».
Nel primo caso, di un coinvolgimento di operatori (a prescindere dal numero) con tanto di legge di gara con autovincoli e con commissione di gara, si è sicuramente fuori dallo schema dell’affidamento diretto (come del resto emerge dalla sentenza del Tar Sardegna n. 793/2025). In questo caso la procedimentalizzazione diventa così «intensa», articolate e particolare – tanto da far competere gli operatori -, da essere in realtà una vera e propria procedura di gara. E infatti il giudice della Sardegna ricorda che in questo caso l’aggiudicazione dell’appalto (ad un operatore con offerta meno conveniente) deve avere una motivazione.
Nel caso di cui alle linee guida Anac n. 4, di mero confronto tra preventivi, soprattutto se svolto fuori dalle Pad, sostanzia un livello di procedimentalizzazione probabilmente tollerabile non integrando neppure una piccola evidenza pubblica. Solamente in questo secondo caso, è possibile parlare di affidamento diretto: si pensi alla fase istruttoria (pur di confronto preventivi) svolta fuori dalla Pad per poi definire l’affidamento sulla piattaforma con il soggetto giuridico prescelto.
Nel caso di «procedimentalizzazione» spinta, eccessiva in realtà si sta attivando/sviluppando una procedura negoziata in un range di importo per cui non è prevista (infra 140 e 150 mila euro). In pratica si sviluppa una vera e proprio micro gara in cui è assente ogni discrezionalità del Rup visto che lui stesso si è dato dei vincoli da rispettare.
La probabile «essenza» della procedimentalizzazione
Alla luce di quanto per avere una esatta configurazione della «procedimentalizzazione» occorre considerarla non tanto come procedimento/procedura diretto/a ad individuare l’affidatario ma, caso mai, come momento propedeutico per individuare l’operatore con cui negoziare/avviare la trattativa. Per poi passare ad uno successivo, qualora la prima trattativa/negoziazione condotta dal Rup non giunta a buon fine (della possibilità di concretizzare l’affidamento).
Intesa in questo senso, la procedimentalizzazione, ovvero come momento finalizzato ad individuare il potenziale contraente piuttosto che direttamente l’affidatario, sicuramente l’azione amministrativa non snatura l’affidamento diretto.
Nell’ambito di quanto, ad esempio, il Rup potrebbe anche pubblicare un avviso pubblico per raccogliere manifestazioni di interesse/per interrogare il mercato individuando l’operatore economico con cui trattare anche attraverso l’estrazione a sorte (visto che questa è «vietata» solo nel caso di autentica procedura negoziata).Ovviamente con rigorosa applicazione della rotazione salvo adeguata motivazione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”