Il Tar Lombardia ricorda le circostanze che giustificano il ricorso a questa procedura e le peculiarità delle procedura stessa che non richiede neanche una «indizione» pubblica
La recente sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. II, n.3353/2025 rammenta quali siano le condizioni minime indispensabili per poter utilizzare le procedure negoziate senza pubblicazione di bando di cui all’articolo 76. Nel caso di specie, si è trattato di un autentico affidamento diretto previsto nel comma 2, lettera b punto 2) della disposizione citata ovvero quando «la concorrenza è assente per motivi tecnici». Risultano di particolare interesse operativo le sottolineature sul tema della base d’asta e rapporti con l’affidamento diretto.
Il caso
Nel caso di specie, il giudice ricorda come la giurisprudenza abbia «da tempo chiarito che il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta una eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva». La stazione appaltante (il Rup), al fine di verificare la presenza di operatori sul mercato procedeva con la pubblicazione di un apposito avviso pubblico in cui indicava – come certifica il giudice –, dei requisiti «minimi della fornitura» soffermandosi su elementi del prodotto effettivamente rispondenti al soddisfacimento delle proprie esigenze.
Solo se manca il nesso funzionale «fra requisito e bisogno effettivo» il procedimento può essere considerato illegittimo (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442) circostanza che non ricorreva nel caso di specie. Uno degli approfondimenti utili sotto il profilo pratico del Rup, però, riguarda la duplice contestazione secondo cui la stazione appaltante non avrebbe intermediato l’affidamento con un avvio/indizione della procedura negoziata (l’avviso pubblico a manifestare interesse) e, soprattutto, il fatto che il contratto sia stato stipulato per un importo superiore alla «base d’asta».
La sentenza
In relazione alla prima censura secondo cui l’affidamento avrebbe dovuto essere intermediato da una «indizione» della procedura negoziata, il giudice evidenzia come la stessa sia infondata. Nel caso particolare, infatti, previsto dall’articolo 76 il procedimento si sostanzia in realtà in un affidamento diretto praticamente vincolato dal fatto che non sono presenti operatori nel mercato in grado di fornire la prestazione richiesta (aspetto che il Rup deve certificare e porre a fondamento della propria decisione di utilizzare questa procedura eccezionale). In tale contesto, spiega il giudice, il contratto viene affidato senza alcuna procedura competitiva «(anche informale), all’unico operatore in grado di fornire un prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante». Pertanto un’eventuale decisione del Rup «di adottare un atto preliminare di indizione della procedura negoziata, separato da quello di aggiudicazione del contratto, risulta inappropriata in quanto l’assenza della procedura competitiva avrebbe permesso di procedere direttamente con l’aggiudicazione all’unico operatore». È del tutto irrilevante, quindi, che non sia stata avviata alcuna indizione di procedura.
La questione della base d’asta
Il giudice non ritiene neppure fondata l’ulteriore censura di illegittimità perché il contratto veniva stipulato ad un prezzo superiore rispetto a quello indicato nella «base d’asta». Nel caso della procedura senza competizione, si rimarca in sentenza, come nel caso dell’affidamento diretto (visto che il procedimento in questo si è sostanziato) l’indicazione di un importo come base d’asta non ha alcun apprezzabile funzione costituendo un mero riferimento che riguarda l’interlocutore che risulterà affidatario. Nelle procedure competitive, invece, la base d’asta ha una funzione essenziale visto che costituisce uno degli elementi che consente di salvaguardare la par condicio tra contraenti.
In questo senso, in sentenza si legge come «nemmeno è rilevante il fatto che l’importo contrattuale sia risultato maggiore di quello indicato a base d’asta posto che l’indicazione dell’importo a base d’asta ha senso solo quando la stazione appaltante intenda avviare una procedura competitiva (anche informale), assolvendo tale determinazione alla funzione di garantire la par condicio dei concorrenti». Nelle procedure di affidamento diretto, è questo vale anche per il procedimento ordinario dell’assegnazione diretta nel sottosoglia «l’indicazione preliminare di un importo a base d’asta non assolve ad alcuna apprezzabile funzione, con la conseguenza che la stazione appaltante può sempre accordarsi con l’unico interlocutore al fine di aggiudicare il contratto per un diverso importo».
«Del resto – conclude la sentenza – l’art. 70, comma 4, lett. f), del codice stabilisce che non sono ammissibili le offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di “gara”, e l’utilizzo del termine “gara” lascia chiaramente intendere che il legislatore ha inteso riferirsi, con tale norma, alle sole procedure che presuppongono una competizione fra diversi concorrenti». Un ulteriore dettaglio, quindi, che riguarda l’esatta configurazione giuridica delle fattispecie dell’affidamento diretto che non può mai sostanziare una competizione (neppure nella forma procedimentalizzata).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”