Terzo e ultimo articolo sull’obbligo di alternare gli affidamenti: eccezioni, deroghe e indirizzi di Tar e Consiglio di Stato
Il sistema normativo dedicato al principio della rotazione (articolo 49, del Dlgs 36/2023) è stato modificato dal decreto legislativo 209/2024, con l’articolo 17, che ha riscritto l’originario comma 4. Il comma citato esprime l’esigenza, in pratica, di applicare la regola rigorosa dell’alternanza contestualizzando l’acquisizione che intende realizzare il Rup. Pertanto, se nel mercato non sono presenti realtà economiche in grado di eseguire la prestazione è possibile il riaffido al pregresso contraente. È necessario, naturalmente, che il Rup certifichi l’assenza di alternative.
La modifica apportata dal correttivo, in realtà, aggrava il procedimento a carico del Rup visto che questo non si può limitare a certificare l’assenza di proposte nel mercato ma è chiamato ad una «previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa».
In caso di esiti positivi, spiega il comma in argomento, «il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto». Si tratta, evidentemente, di un’ipotesi estrema caratterizzata da reale assenza di alternative.
La rotazione nelle procedure negoziate
Il comma 5 dell’art. in commento contiene, invece, una limitata eccezione relativa alle sole procedure negoziate in cui il principio di rotazione non disciplina l’attività istruttoria del Rup. La rotazione, infatti, non opera se la procedura di gara (ed è quindi escluso che si possa trattare di affidamento diretto visto che questo non integra una gara) viene modellata sostanzialmente come una classica procedura ad evidenza pubblica ovvero con un avviso a manifestare interesse aperto ad ogni operatore economico in possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante come accade, in generale, per il classico bando di gara.
Più nel dettaglio la disposizione ricorda che per i contratti da affidare con le procedure negoziate ordinarie del sottosoglia (art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), i Rup (la norma richiama in modo astratto le stazioni appaltanti) «non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata».
Sotto il profilo pratico/operativo occorre soffermarsi sul concetto di procedura senza limiti numerici di partecipazione e se l’apertura rimanga tale anche in presenza di richiesta di specifici requisiti senza la previa indicazione di limiti numerici. Si deve ritenere che la richiesta di requisiti senza indicazione del numero massimo di partecipanti, evidentemente, non muti la configurazione della procedura che deve ritenersi comunque aperta ed affrancata dalla rotazione. Rimane naturalmente ferma la possibilità del Rup, nonostante avvii una procedura sostanzialmente aperta, di stabilire l’applicazione della rotazione.
Come annotato la disposizione richiama espressamente le procedure negoziate (dei lavori e dei servizi/forniture) in cui l’operatore non può essere scelto discrezionalmente dal Rup visto che l’individuazione deve avvenire attraverso previe indagini di mercato (formalizzate con l’avviso pubblico ex allegato II.1) o con l’albo dei fornitori (anch’esso disciplinato dall’allegato II.1) pertanto, la giurisprudenza – pur con pronunce differenti – ha precisato che la deroga non è applicabile al c.d. affidamento diretto «procedimentalizzato» preceduto da avviso esplorativo (cfr. Tar Lazio, sez. I-ter, n. 10136/2025).
La deroga alla rotazione
Il comma di chiusura dell’art. 49, il sesto, prevede una ipotesi di deroga della rotazione ovvero un caso in cui, in realtà, l’alternanza andrebbe applicata ma, per l’esiguità dell’importo, il legislatore consente al Rup di affrancarsi. In questo senso, il comma spiega come sia «consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro».
Da notare che l’ipotesi in argomento risultava già inserita nell’ultimo schema di linee guida Anac del 2019 presentato al Consiglio di Stato n. 1312/2019. L’ Anac chiedeva l’adeguamento della soglia dai mille euro ai 5mila. Sulla proposta il Consiglio di Stato ha affermato di «condividere l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione». Da notare che nel parere si rimarcava l’esigenza di una scelta motivata ora non più richiamata nel comma 6.
Sotto il profilo pratico-operativo, anche la deroga non è suscettibile di applicazione nel caso di violazione del divieto di frazionamento ovvero del caso in cui il Rup artatamente agisca sugli importi per ricondurli nell’ambito della cifra prevista dalla norma.
La rotazione, altra novità, non si applica nel caso di procedure negoziate senza bando di cui all’articolo 76 (caratterizzate dall’urgenza di agire tempestivamente). In questo senso il comma 7 non richiama, nel caso sia possibile avviare una consultazione a tre operatori, l’applicazione della rotazione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”