Secondo di tre articoli sull’obbligo di alternare gli affidamenti: flessibilità del vincolo e il caso dei servizi sociali
Il secondo comma dell’art. 49 impone al Rup il divieto di riaffidare il contratto al pregresso contraente in presenza di prestazioni affini riconducibili allo stesso settore merceologico, allo stesso tipo di opere o settori commerciali. Rotazione, pertanto, che trova applicazione anche per i lavori come spiega il Tar Sicilia, Catania, sez. I, sentenza n. 1099/2024.
Pronuncia che chiarisce anche che cosa abbia inteso l’estensore nel riferire di «due consecutivi affidamenti» come si legge nel comma 2 dell’art. 49. I «due consecutivi affidamenti» devono essere interpretati, quindi, con riferimento al contratto da affidare/aggiudicare e a quello «immediatamente precedente» con la conseguenza «che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non – come ravvisato dalla parte ricorrente (….) – il «terzo» affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti». Non vi è spazio, quindi, per altre interpretazioni tese ad affermare che la rotazione trova obbligatoria applicazione dal terzo affidamento. Divieto di aggiudicazione, in sostanza, che impone al Rup di non avvantaggiare in modo arbitrario il precedente affidatario (che può essere tale anche per effetto di una procedura ad evidenza pubblica).
Il carattere flessibile del divieto
La giurisprudenza (Tar Lazio, sez. II, sent. n. 16754/2025), nonostante il tenore dell’art. 49, evidenzia un «carattere flessibile del principio, (…), trattandosi di un divieto non assoluto (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. III, 31/05/2024, n.4875)».
Si tratta di circostanze, però, come quella affrontata dalla pronuncia richiamata, assolutamente particolari in cui la partecipazione, nonostante il Rup assicuri la dovuta pubblicità, risulti talmente esigua da determinare una sorta di automatica aggiudicazione del contratto (senza alcuna procedura comparativa).
Nel caso trattato dalla sentenza citata, a fronte di avviso a manifestare interesse (in una procedura negoziata del sottosoglia) e all’invito di 7 operatori, alla competizione si è registrata la partecipazione di soli due soggetti (tra cui il pregresso affidatario poi anche risultato nuovo aggiudicatario).
L’esclusione (per applicazione della rotazione) del pregresso affidatario – contingentando la possibilità di aggiudicazione ad un solo partecipante -, secondo il giudice, avrebbe determinato «un’applicazione formalistica del principio di rotazione, oltre che non calibrata alle peculiarità del mercato in esame, sarebbe stata in contrasto con l’art. 1 del d.lgs. D.Lgs. n. 36/2023. Invero, non avrebbe consentito di raggiungere né il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, venendo meno l’offerta con il migliore rapporto tra qualità e prezzo, né quello della concorrenza, funzionale a conseguire la migliore proposta, essendo assenti ulteriori operatori economici interessati».
Il caso dei servizi alla persona/servizi sociali
Ulteriore tratto distintivo dell’attuale disciplina della rotazione, voluta dagli estensori del codice, è la sua non obbligatoria applicazione ai servizi sociali/alla persona nel sottosoglia (e quindi sempre nell’ambito delle maggiori semplificazioni dei procedimenti di assegnazione dei contratti).
A tal riguardo, l’articolo 128, comma 8, circa la (non) disciplina degli affidamenti dei servizi citati per importi al di sotto delle soglie comunitarie (per i servizi sociali la soglia è di 750 mila euro) in relazione al procedimento che il Rup deve presidiare rinvia al comma 3 della stessa previsione in cui si spiega che «l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti».
La disposizione, quindi, non richiama la rotazione e neppure l’articolo 49 (né l’articolo 50 del codice) ma introduce un riferimento che si pone in contrapposizione con l’alternanza, ovvero l’esigenza di assicurare continuità dei servizi.
La giurisprudenza che si è occupata di casi specifici (ad esempio il Tar Catania, sez. V, n. 1370/2024), in tema di servizi sociali, ha spiegato che la circostanza che l’art. 128 del codice, non richiami le regole «generali» degli affidamenti sotto-soglia «non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare – oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici», ad intendere che la deroga alla rotazione deve comunque sempre essere adeguatamente motivata.
In definitiva, spiega il collegio, «per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel 3° comma dell’art. 128 cit.» per evitare riaffidi incontrollati. Affermazioni riprese anche in secondo grado con la sentenza n. 108/2025 del C.G.A. reg Sicilia.
La disciplina della rotazione
L’articolo pur imponendo l’obbligo della rotazione, ponendosi pertanto come regola generale, introduce dei casi, residuali, in cui il principio può non essere oggetto di considerazione da parte dei Rup. Il primo caso viene disciplinato al comma 3 dell’art. 49 che assegna la prerogativa di disciplinare l’applicazione della rotazione.
Il comma spiega che «la stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia (…)».
Possibilità già affermata in giurisprudenza ante nuovo codice dei contratti (cfr. Tar Basilicata, sentenza n. 125/2021)
Occorre pertanto una espressa declinazione del modus operandi dei Rup che la stazione appaltante esplicita con un regolamento.
Il regolamento, risultando a valenza interna, dovrebbe ritenersi di competenza giuntale. Qualora le «fasce» di valore vengano inserite in un regolamento di portata generale – ad esempio per la gestione dell’intero ambito del sottosoglia come previsto nell’allegato II.1 (ed anche per la redazione dell’albo interno) -, si deve ritenere che l’atto sia di competenza consiliare.
Indicazioni pratico/operative sulla declinazione delle fasce (ovviamente da adattare al nuovo codice) sono riportate nella relazione tecnica dell’ Anac relativa alla prima versione delle Linee guida n. 4.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”