Tar Campania: serve un n provvedimento espresso e motivato, qualunque sia l’esito della valutazione, indipendentemente da novità normative o altre iniziative per lo stesso intervento
Nell’ambito delle procedure di partenariato pubblico-privato, la presentazione di una proposta di finanza di progetto da parte di un operatore economico determina in capo alla pubblica amministrazione l’obbligo di adottare un provvedimento espresso e motivato, qualunque sia l’esito della valutazione e indipendentemente dall’eventuale sopravvenienza normativa o dall’avvio di nuove iniziative per la realizzazione del medesimo intervento. L’obbligo di decidere discende direttamente dai principi generali sul procedimento amministrativo e tutela il legittimo affidamento del proponente, impedendo che l’amministrazione possa omettere l’esame della proposta mediante inerzia o iniziative alternative.
È questo il principio affermato dal Tar Campania, Sezione I, con la sentenza 5 dicembre 2025 n. 7886.
Il caso
La vicenda oggetto della pronuncia si colloca nel periodo di transizione fra la disciplina recata dal previgente codice, quella introdotta nuovo testo normativo e quella ulteriore prevista dal correttivo (Dlgs 209/24). L’operatore economico aveva presentato nel 2023, vigente il Dlgs 50/16, una proposta di finanza di progetto relativa all’affidamento in concessione della gestione del servizio di illuminazione pubblica. Tale proposta era corredata da tutti gli elementi progettuali e economico-finanziari richiesti dal previgente codice. L’amministrazione, tuttavia, non dava alcun riscontro, mantenendo un atteggiamento di silenziosa inattività protrattosi per un arco temporale di oltre due anni.
La situazione assumeva una nuova configurazione quando, nel 2025, l’Ente decideva di avviare un diverso procedimento, questa volta espressamente ancorato al nuovo codice dei contratti pubblici, come modificato dal correttivo di fine 2024. L’iniziativa aveva natura esplorativa e programmatoria, finalizzata a sollecitare eventuali manifestazioni di interesse per la gestione del servizio, secondo le modalità previste dall’articolo 193, comma 16 del nuovo codice. Proprio in ragione di tale sopravvenienza l’originario proponente chiedeva formalmente all’Amministrazione di conoscere la sorte della propria proposta, ritenendo che la mancata risposta fosse incompatibile con i principi di trasparenza e buona amministrazione.
Persistendo l’inerzia, il proponente ricorreva al Tar per far dichiarare l’illegittimità del silenzio, chiedendo che venisse imposto all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi espressamente sulla proposta presentata. In via subordinata chiedeva anche l’annullamento degli atti mediante i quali era stata avviata la nuova procedura. L’ente resistente articolava due eccezioni preliminari: la prima relativa alla tardività del ricorso, poiché la proposta risaliva a oltre un anno prima; la seconda incentrata sulla pretesa carenza d’interesse, assumendo che l’operatore avesse manifestato acquiescenza partecipando alla nuova iniziativa.
Sul piano sostanziale, l’amministrazione sosteneva che la disciplina sopravvenuta non consentisse di proseguire la valutazione della proposta originaria e che, in ogni caso, non sussistesse un obbligo giuridico di provvedere, trattandosi di un’istanza per la quale il legislatore non prevede l’avvio obbligatorio del procedimento. Tale ricostruzione avrebbe, secondo l’Ente, escluso qualunque responsabilità derivante dall’inerzia.
Il conflitto tra le parti si sostanzia dunque nella contrapposizione tra il diritto del proponente a ottenere un riscontro procedimentale e la pretesa dell’Amministrazione di non essere vincolata all’esame della proposta, specie in presenza di una diversa programmazione avviata in epoca successiva.
La decisione del Tar
Il giudice ha affrontato in primo luogo le questioni di rito. L’eccezione di irricevibilità è stata respinta attraverso un ragionamento particolarmente rilevante sul piano teorico. È stato infatti chiarito che la successiva istanza presentata dal proponente, lungi dal costituire un mero sollecito, configurava una nuova domanda pienamente idonea a far sorgere nuovamente l’obbligo di provvedere. Ciò in quanto il comportamento dell’Amministrazione, che aveva nel frattempo avviato un nuovo procedimento relativo allo stesso ambito oggettivo, aveva creato una situazione di novità fattuale tale da giustificare la rinnovazione dell’istanza. Tale ricostruzione si collega a una consolidata linea interpretativa, secondo la quale la riproponibilità dell’istanza è ammessa ogni qualvolta si presentino elementi sopravvenuti in grado di rendere attuale l’interesse del privato a ottenere una risposta.
È stata altresì disattesa la seconda eccezione, relativa alla pretesa acquiescenza del proponente. Il Tribunale ha valorizzato la distinzione tra un comportamento tattico volto a non precludersi future possibilità economiche e la rinuncia all’azione processuale. La partecipazione del proponente alla nuova procedura non equivale a un’accettazione dell’inerzia dell’Amministrazione, né può essere interpretata come un comportamento incompatibile con la volontà di tutelare la propria posizione giuridica. L’interesse primario rimane infatti quello a ottenere una determinazione espressa sulla proposta originaria, e la partecipazione a una diversa iniziativa non è sufficiente a escludere tale interesse.
Nel merito, la decisione afferma con chiarezza l’esistenza di un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione, anche quando la normativa non preveda espressamente l’obbligo di valutare una specifica istanza. Il giudice rinvia al principio generale della disciplina sul procedimento amministrativo (art. 2 legge 241/90), secondo cui ogni procedimento deve concludersi con un provvedimento espresso. Tale obbligo ha portata generale e non può essere derogato dall’Amministrazione sulla base di considerazioni di opportunità o di convenienza. Esso costituisce una garanzia fondamentale per il privato e un elemento essenziale della correttezza amministrativa.
Il Tar sottolinea inoltre che la presentazione di una proposta di finanza di progetto genera un contatto procedimentale che, pur non vincolando l’amministrazione nel merito, impone tuttavia di fornire una risposta chiara e motivata. L’amministrazione non può sottrarsi al confronto procedimentale limitandosi a ignorare l’iniziativa già avviata, né può giustificare l’inerzia con il semplice richiamo a un cambiamento normativo o programmatorio.
Un passaggio importante della motivazione riguarda la distinzione fra valutazione nel merito e obbligo di provvedere. Il giudice ribadisce che l’amministrazione mantiene piena discrezionalità nel decidere se la proposta sia meritevole di accoglimento, se debba essere rigettata oppure se il nuovo quadro normativo suggerisca soluzioni alternative. Ciò che non può invece essere escluso è l’obbligo di comunicare tale valutazione al proponente, corredandola di adeguate ragioni. La chiarezza procedimentale è elemento imprescindibile per la tutela dell’affidamento e per il corretto funzionamento delle procedure di partenariato, che presuppongono una collaborazione trasparente fra pubblico e privato. Il ricorso viene pertanto accolto e viene imposto all’amministrazione di adottare un provvedimento espresso entro trenta giorni.
Considerazioni conclusive
La pronuncia illumina il ruolo dell’iniziativa privata nelle procedure di partenariato pubblico-privato. La finanza di progetto rappresenta uno strumento caratterizzato da una forte connotazione collaborativa. L’amministrazione beneficia dell’iniziativa del privato, che investe risorse progettuali e finanziarie nella predisposizione di proposte complesse; il privato, a sua volta, si affida alla trasparenza e alla correttezza dell’azione amministrativa per vedere adeguatamente valutato il proprio progetto.
In tale contesto, l’obbligo di provvedere svolge una funzione essenziale. Esso impedisce che l’amministrazione, volontariamente o per carenza organizzativa, lasci cadere nel silenzio iniziative che generano aspettative legittime. La decisione in esame chiarisce che tale obbligo non è circoscritto ai soli procedimenti espressamente previsti dalla legge, ma si estende anche alle situazioni in cui l’attività amministrativa è sollecitata da un’iniziativa che, pur non essendo vincolante, coinvolge interessi meritevoli di tutela.
Un ulteriore profilo di rilievo riguarda il rapporto tra vecchio e nuovo codice dei contratti. La sopravvenienza normativa non può essere invocata per sottrarre l’amministrazione all’obbligo di valutare la proposta. La corretta gestione del passaggio da un regime all’altro impone di preservare la continuità amministrativa e di evitare che il privato subisca un pregiudizio ingiustificato a causa dell’inerzia dell’ente. Pregiudizio evidente nel caso specifico, considerato che, a seguito dell’integrale modifica dell’articolo 193 del codice disposta dal Dlgs 209/24, l’istituto della finanza di progetto è stato profondamente rivisitato, con l’introduzione di un segmento procedurale comparativo per l’individuazione del progetto da mettere a gara, assente nella versione originaria.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”