Il Consiglio di Stato ricorda una serie di principi ormai consolidati che tuttavia non sempre vengono applicati dalle stazioni appaltanti
Nelle procedure di evidenza pubblica, la stazione appaltante è tenuta a svolgere un esame pieno, concreto e motivato delle ragioni addotte dall’operatore economico che richiede l’oscuramento di parti dell’offerta, non potendo aderire in via automatica alle dichiarazioni di riservatezza dell’operatore economico. Il bilanciamento tra tutela del know how e diritto di accesso deve avvenire caso per caso, evitando gerarchie aprioristiche e assicurando che l’ostensione sia negata soltanto quando le informazioni sottratte presentino effettivi caratteri di segretezza oggettiva e siano idonee a generare un vantaggio concorrenziale. La tutela della difesa in giudizio dell’operatore che richiede l’accesso assume un valore primario, non comprimibile senza un’adeguata motivazione.
Sono questi i principi fissati dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, con la sentenza n. 9573 del 4 dicembre 2025.
Il caso
La controversia riguarda una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento pluriennale di servizi relativi a vestiario e dispositivi di protezione individuale. Un concorrente, collocatasi al secondo posto con un minimo scarto di punteggio rispetto all’aggiudicataria, chiedeva l’ostensione integrale delle offerte tecniche ed economiche dei primi operatori in graduatoria, oltre alla documentazione amministrativa e ai documenti afferenti alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
La stazione appaltante accoglieva pressoché integralmente le istanze di oscuramento formulate dagli operatori meglio classificati, ritenendo dimostrata l’esistenza di segreti tecnici e commerciali. Tale valutazione era stata condivisa dal giudice di primo grado, il quale aveva considerato adeguata la motivazione addotta dall’amministrazione e insufficiente, da parte della richiedente, la dimostrazione della stretta indispensabilità dei documenti ai fini dell’eventuale difesa in giudizio.
L’appellante contestava queste conclusioni sotto tre profili principali:
a) la mancata considerazione dell’interesse difensivo concreto derivante dall’esiguità dello scarto di punteggio;
b) la natura solo assertiva delle richieste di oscuramento dei concorrenti;
c) l’assenza di una valutazione autonoma e motivata da parte della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato è stato quindi chiamato a verificare la correttezza del bilanciamento operato dall’Amministrazione e dal primo giudice tra esigenze di tutela del know how e diritto di accesso.
La decisione del Consiglio di Stato
Il giudice di appello accoglie integralmente il ricorso, ponendo al centro della motivazione una serie di principi ormai consolidati che, tuttavia, non sempre vengono applicati con coerenza nella prassi amministrativa.
In primo luogo, viene respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante sul presupposto della mancata impugnazione immediata dell’aggiudicazione. Il Consiglio di Stato ribadisce che il termine per l’impugnazione decorre solo dal momento in cui il concorrente ha piena conoscenza degli atti di gara rilevanti per individuare i vizi deducibili. L’impossibilità di conoscere tali atti impedisce materialmente la proposizione di un ricorso consapevole e determina, diversamente opinando, un incremento patologico del contenzioso.
Il nucleo della decisione concerne tuttavia la declinazione dell’obbligo della stazione appaltante di svolgere un concreto e motivato bilanciamento tra riservatezza e trasparenza. Il Collegio ricorda come l’art. 35, commi 4 e 5 del Dlgs 36/2023 richieda una valutazione in concreto della sussistenza dell’interesse oppositivo dell’operatore e della indispensabilità dell’ostensione per il richiedente. Tale valutazione non può ridursi a un mero atto ricognitivo delle richieste di oscuramento, né può fondarsi su affermazioni generiche relative alla tutela del know how.
Il giudice evidenzia come, nel caso concreto, l’ampiezza delle parti oscurate fosse tale da impedire qualsiasi comprensione delle modalità di attribuzione dei punteggi. L’esiguità del differenziale tra aggiudicataria e seconda classificata giustificava l’accesso strumentale alla difesa in giudizio. Ne deriva che l’operatore aveva assolto all’onere di provare l’indispensabilità dei documenti.
Parallelamente, il Consiglio di Stato censura la superficialità con cui l’amministrazione aveva accolto le richieste di oscuramento. Manca nel provvedimento un’analisi puntuale delle informazioni protette, della loro idoneità a generare un vantaggio concorrenziale e del carattere oggettivo della segretezza. Manca, inoltre, una motivazione che esponga le ragioni della prevalenza dell’interesse oppositivo su quello difensivo dell’istante.
Richiamando anche recente giurisprudenza europea, il Collegio ribadisce che non esistono automatismi: l’interesse economico alla tutela di un preteso know how non può prevalere in astratto sul diritto di difesa. Solo informazioni realmente qualificabili come segreti tecnici o commerciali possono essere sottratte all’ostensione, e solo dopo un vaglio rigoroso da parte dell’amministrazione.
Considerazioni conclusive
La decisione chiarisce l’ambito applicativo dell’art. 35 del Dlgs 36/2023 e, più in generale, l’approccio che le stazioni appaltanti devono adottare quando si confrontano con istanze di oscuramento dell’offerta. La giurisprudenza aveva già posto l’accento sulla necessità di evitare l’adesione acritica alle richieste dei concorrenti; la sentenza del CdS rafforza questo orientamento, delineando i contenuti concreti del dovere di motivazione.
Da un lato, emerge la tutela del diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario, diritto che non può essere subordinato alla semplice enunciazione di un interesse alla riservatezza da parte del controinteressato. Dall’altro, l’amministrazione è chiamata a un compito più oneroso, perché deve distinguere, con valutazione caso per caso, ciò che effettivamente costituisce know how da ciò che è, nella sostanza, una componente ordinaria dell’offerta.
La decisione risulta particolarmente rilevante in un contesto in cui l’ampiezza delle parti oscurate rischia di svuotare di contenuto il principio di trasparenza. Il bilanciamento richiesto dal giudice integra un sostanziale controllo di proporzionalità che impone di limitare l’ostensione solo quando strettamente necessario e adeguatamente motivato.
La sentenza richiama inoltre l’attenzione su un aspetto cruciale: le stazioni appaltanti non possono delegare ai concorrenti la qualificazione dei propri documenti come segreti. Occorre una verifica autonoma e sostanziale, pena la violazione del diritto di accesso e la conseguente illegittimità dei provvedimenti amministrativi.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”