L’interpretazione del Tar Abruzzo rischia però di creare qualche criticità nel caso il concorrente decida di non stipulare il contratto dopo la scadenza non rinnovata
È legittima l’aggiudicazione di una gara disposta successivamente al decorso del termine di validità dell’offerta, anche se non sia intervenuta la proroga della stessa su richiesta della stazione appaltante. La mancanza della proroga non è infatti idonea a incidere sulla validità ed efficacia dell’offerta, né di conseguenza può costituire vizio dell’aggiudicazione.
Sotto altro profilo, nel caso in cui la stazione appaltante debba procedere alla rinnovazione di una parte della procedura di gara la decisione se riconvocare la commissione giudicatrice nella medesima composizione o in una composizione variata rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, da esercitare nel rispetto dei principi di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa.
Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Tar Abruzzo, Sez. I, 4 dicembre 2025, n. 540, che offre indicazioni su alcuni aspetti strettamente operativi relativi allo svolgimento delle procedure di gara, di particolare interesse in relazione al primo dei due profili indicati.
La pronuncia è intervenuta con riferimento a una fattispecie che trova la sua disciplina nel Dlgs 50/2016. Tuttavia i principi affermati mantengono la loro validità anche in relazione alla normativa sopravvenuta del Dlgs 36/2023, che ha riprodotto le disposizioni oggetto di attenzione in termini sostanzialmente analoghi.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie locali, suddivisa in cinque lotti. Al termine delle operazioni di valutazione delle offerte e di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione dei lotti. A seguito del ricorso di un concorrente non aggiudicatario, il giudice amministrativo annullava l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti, ordinando alla stazione appaltante di procedere a una nuova integrale valutazione e verifica di anomalia delle offerte. La stazione appaltante si conformava a tali indicazioni e richiamava la commissione giudicatrice, nella medesima composizione originaria, a procedere nel senso indicato nella sentenza del giudice amministrativo.
A valle di questo riesame, venivano riconfermate le medesime conclusioni e quindi anche i nominativi degli aggiudicatari dei cinque lotti. Lo stesso concorrente che aveva proposto il primo ricorso impugnava la nuova aggiudicazione. A fondamento dell’azione venivano sviluppate alcune censure. La prima individuava un profilo di illegittimità dell’aggiudicazione nella mancata richiesta da parte della stazione appaltante della conferma da parte dei concorrenti della perdurante validità delle offerte, essendo decorso il termine di validità originariamente previsto.
Le altre censure riguardavano la nomina della commissione giudicatrice, venendo contestata sia la scelta di confermare la medesima composizione rispetto all’attività di valutazione svolta in precedenza sia il mancato accertamento di situazioni di incompatibilità dei membri della stessa.
Il Tar Abruzzo: il termine di validità dell’offerta
Il Tar Abruzzo ha respinto il ricorso. Con riferimento alla prima censura, il ricorrente sosteneva che la stazione appaltante avrebbe violato la specifica clausola del disciplinare di gara che, nel prevedere che l’offerta vincolava il concorrente fino a un determinato termine, precisava che qualora alla scadenza dello stesso le operazioni di gara fossero ancora in corso la stazione appaltante doveva richiedere ai concorrenti la conferma della validità dell’offerta fino alla nuova data indicata. Nel contempo, veniva chiarito che il mancato riscontro positivo alla richiesta della stazione appaltante nel termine dalla stessa comunicato doveva considerarsi come rinuncia del concorrente alla partecipazione alla gara.
Sempre secondo il ricorrente, il mancato invio da parte della stazione appaltante della richiesta di proroga avrebbe reso le offerte non più vincolanti, pregiudicando la legittimità della successiva aggiudicazione.
Il Tar Abruzzo ha respinto questa censura. Nello sviluppare il suo ragionamento, il giudice amministrativo ha preso le mosse dalla disposizione contenuta nell’articolo 32, comma 4 del Dlgs 50, vigente all’epoca della gara. Questa disposizione stabilisce che l’offerta dei concorrenti è vincolante per il periodo indicato nella documentazione di gara ovvero, in caso di mancata indicazione, per un periodo di centottanta giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte. In ogni caso, la stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di tale termine.
Secondo il giudice amministrativo, la corretta lettura della norma dovrebbe fondarsi sulla sua ratio, che è quella di scongiurare il rischio che il concorrente che abbia presentato un’offerta possa restare vincolato alla stessa per un periodo indeterminato, eccedente la ragionevole durata delle operazioni di gara.
Da questa lettura discende che il termine di vincolatività dell’offerta si deve intendere posto nell’esclusivo interesse del concorrente, cui deve essere riconosciuta la facoltà di ritirare l’offerta stessa successivamente alla scadenza del termine indicato. Il corollario di questa interpretazione è che, se tale facoltà non viene esercitata, l’offerta mantiene intatta la sua validità ed efficacia.
La conclusione di questo ragionamento è che deve ritenersi pienamente legittima l’aggiudicazione della gara che intervenga dopo la scadenza del termine di vincolatività delle offerte poiché il suo decorso, in mancanza di una manifestazione di volontà esplicita del concorrente in senso contrario, non è idoneo a incidere sulla validità ed efficacia delle offerte stesse.
Questa conclusione trova peraltro una motivazione rafforzata nei casi – come quello in esame – in cui il decorso del termine di vincolatività delle offerte è dovuto a un prolungamento delle operazioni di gara per circostanze non dipendenti dalla volontà della stazione appaltante.
Nel caso di specie tale prolungamento è derivato dalla necessità di rinnovare la fase procedimentale di valutazione delle offerte e di verifica di anomalia, al fine di ottemperare a una precedente decisione del giudice amministrativo. Circostanza che evidentemente non può in alcun modo essere imputata a una negligenza o ritardo della stazione appaltante.
Proprio in relazione a tale evenienza, non può neanche trovare applicazione la clausola contenuta nel disciplinare di gara che imponeva alla stazione appaltante che non fosse riuscita a concludere le operazioni di gara entro il termine di vincolatività delle offerte di richiedere espressamente la relativa proroga ai concorrenti. In sostanza, a fronte di un fatto oggettivo e indipendente dalla volontà della stazione appaltante, la conferma della validità dell’offerta da parte dei concorrenti non deve ritenersi necessaria.
Come evidenziato, le affermazioni del giudice amministrativo si riferiscono al quadro normativo all’epoca vigente, e in particolare alla disposizione contenuta all’articolo 32, comma 4 del Dlgs 50. Tuttavia si deve ritenere che le stesse possano mantenere intatta la loro validità anche dopo l’entrata in vigore del Dlgs 36, posto che l’articolo 17, comma 4 riproduce sostanzialmente la stessa precedente disposizione. Si deve tuttavia rilevare che tale ultima norma – a differenza della precedente – prevede che la richiesta di proroga del termine di validità delle offerte debba essere effettuata dalla stazione appaltante con atto motivato. L’obbligo di motivazione potrebbe ritenersi indice indiretto della necessità che vi sia comunque una richiesta di proroga da parte della stazione appaltante, indebolendo sotto questo profilo le argomentazioni del Tar Abruzzo.
La commissione giudicatrice
La seconda rilevante censura avanzata dal ricorrente riguardava la nomina della commissione giudicatrice chiamata a rinnovare la valutazione delle offerte e la verifica di anomalia.
Secondo il ricorrente la stazione appaltante non avrebbe fatto corretta applicazione dell’articolo 77, comma 11 del Dlgs 50, secondo cui in caso di rinnovo del procedimento di gara è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione che ha determinato il rinnovo sia derivato da un vizio della composizione della commissione. Nel caso di specie la sentenza del giudice amministrativo che ha disposto la rinnovazione del segmento procedurale relativo alla valutazione delle offerte e alla verifica di anomalia non ha dato alcuna indicazione in merito alla composizione della commissione giudicatrice.
Nel silenzio della pronuncia giudiziaria, si deve ritenere che la corretta interpretazione dell’articolo 77, comma 11 sia nel senso che in termini generali la stessa non dispone in termini assoluti un divieto di modifica della commissione, rimettendo alla stazione appaltante la scelta in merito alla sostituzione di tutti o alcuni dei suoi componenti.
Questa scelta va operata sulla base dei principi di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa. Secondo il giudice amministrativo nel caso di specie la stazione appaltante, decidendo di confermare integralmente la commissione giudicatrice nella sua originaria composizione, ha fatto corretta applicazione di tali principi, poiché la sostituzione di tutti o anche solo di alcuni dei suoi membri avrebbe ritardato la conclusione delle operazioni di gara, posticipando ulteriormente l’affidamento di un servizio essenziale quale la ristorazione in ambito sanitario.
Anche in questo caso il principio affermato mantiene la sua validità anche nel quadro normativo del Dlgs 36, posto che l’articolo 93, comma 6 riproduce la medesima disposizione del Dlgs 50
Quanto all’ulteriore contestazione mossa dal ricorrente in merito alla mancata rinnovazione da parte della stazione appaltante della verifica sull’insussistenza di situazioni incompatibilità dei componenti della commissione, il giudice amministrativo ha evidenziato che l’eventuale sussistenza di tali situazioni doveva essere provata dal ricorrente. Al contrario, non vi è stata né tale prova nè quella che l’attività valutativa della commissione sia stata viziata da situazioni di incompatibilità, ragion per cui la mancata verifica della stazione appaltante può tuttalpiù essere considerata una mera irregolarità, come tale inidonea inficiare l’attività valutativa posta in essere.
La perdurante validità delle offerte
La soluzione accolta dal Tar Abruzzo secondo cui in sostanza le offerte mantengono la loro validità anche oltre il termine originariamente stabilito, salvo che non via sia una esplicita manifestazione di volontà in senso contrario del concorrente, non convince del tutto. Il presupposto a fondamento della stessa è che la disposizione che prevede un termine di validità dell’offerta sia posta esclusivamente a vantaggio del concorrente. C’è tuttavia da domandarsi se questo presupposto sia totalmente corretto.
Occorre infatti considerare che anche la stazione appaltante potrebbe avere un distinto e autonomo interesse a vedersi confermata la validità dell’offerta non più vincolante, anche perché il decorso di un tempo eccessivo dalla relativa presentazione potrebbe aver modificato le condizioni di mercato. E la stazione appaltante dovrebbe avere certezza dell’effettiva volontà del concorrente – non meramente implicita – di eseguire le prestazioni contrattuali alle condizioni originariamente offerte.
Peraltro, la lettera della norma è chiara nel prevedere il termine di vincolatività dell’offerta e la necessità che il relativo differimento sia richiesto dalla stazione appaltante, peraltro nella nuova formulazione del Dlgs 36 con atto motivato. Cosicché una proroga meramente tacita appare confliggere con il dato normativo.
La soluzione accolta dal giudice amministrativo rischia quindi di creare qualche criticità, anche tenendo conto della possibilità che il concorrente aggiudicatario possa – se ritiene – non procedere alla stipula del contratto nel caso in cui non abbia espressamente confermato la validità della sua offerta oltre il termine originariamente stabilito.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”