Tar Calabria: la scelta non giustificata di non accogliere la richiesta di un operatore rende illegittima l’assegnazione «procedimentalizzata»
Se l’affidamento diretto viene preceduto da avviso propedeutico a manifestare interesse, la decisione di non invitare l’operatore che aderisce alla richiesta deve essere motivata a pena di illegittimità della decisione di affidamento. In questo senso, il Tar Calabria, sez. II, sentenza n. 74/2026.
Il fatto
Nel caso trattato, la stazione appaltante «procedimentalizzava» l’affidamento diretto con pubblicazione di apposito avviso a manifestare interesse per il servizio di refezione scolastica. La «procedimentalizzazione» – come si legge in sentenza –, aveva l’effetto di articolare il procedimento in un’autentica procedura negoziata. Pur in un ambito, art. 50, comma 1 lett. b) per cui il codice non prevede questo tipo di procedura.
La società ricorrente contesta, in particolare – con motivazione accolta dal giudice – il mancato invito «alla presentazione dell’offerta tecnica ed economica, nonostante la regolare manifestazione di interesse» evidenziando come ciò sia accaduto senza «qualsivoglia motivazione formale». Il giudice, come anticipato, ritiene condivisibile la doglianza.
La sentenza
Rammentata la configurazione giuridica dell’affidamento diretto, in particolare secondo ciò che emerge dall’allegato I.1 secondo cui non si è in presenza di una gara e la scelta dell’affidatario «è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice», in sentenza si rileva la violazione dei principi generali della legge 241/90.
Infatti, secondo il giudice, nel momento in cui la normativa richiama «i requisiti generali e speciali», la norma fa sì che siano applicabili:
a) i principi generali di cui all’art. 1, comma 1, l.n. 241/1990 e cioè i principi di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza;
b) il generale obbligo di motivazione dei provvedimenti adottati, e in specie del provvedimento che dispone l’affidamento diretto a un operatore, ex art. 3, l.n. 241/1990;
c) l’art. 4 d.lgs. n. 36/2023 e dunque la regola per cui le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Nel caso di specie alla presentazione della manifestazione di interesse, la stazione appaltante non ha spiegato le ragioni del mancato invito. Mentre, spiega il giudice, «alla stregua dei principi suindicati una motivazione sarebbe stata necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione può esercitare la discrezionalità che le è attribuita in ordine alla scelta dell’affidatario, nelle procedure come quella in esame».
Nel caso della procedimentalizzazione, quindi, «non viene neanche in rilievo una scelta discrezionale a favore di una offerta piuttosto che di un’altra, ma la decisione in nuce di non invitare a presentare l’offerta una delle ditte che aveva proposto la manifestazione di interesse, il che avrebbe richiesto una motivazione rafforzata, costituendo una deroga ai principi di imparzialità e dell’accesso al mercato».
In mancanza della congrua motivazione sul punto, il motivo viene ritenuto fondato con conseguente annullamento della decisione di affidamento e condanna alle spese legali.
Considerazioni
La questione affrontata dalla sentenza – e il conseguente epilogo – ribadisce che l’aggravamento della procedura, con la pubblicazione di un avviso pubblico per espletare poi l’affidamento diretto (secondo una dinamica assolutamente non prevista dal codice che ammette una indagine di mercato semplice/informale) azzera la discrezionalità del Rup nella scelta (tecnica) dell’affidatario.
Nel momento in cui un procedimento «semplice» ed immediato come l’affidamento diretto viene trasformato in un’autentica procedura negoziata il Rup è obbligato ad applicare i principi classici del procedimento (e se innesca una competizione, è tenuto ad applicare le regole classiche della gara).
Nel caso di specie l’avviso avrebbe dovuto contenere una precisazione circa la scelta discrezionale dell’affidatario, anche attraverso, ad esempio, l’estrazione (che è esclusa solo per la procedura negoziata ai sensi dell’allegato II.1 del codice) e quindi salvaguardando quel margine di «libertà» d’azione (tecnica) del Rup.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”