Il Consiglio di Stato distingue tra accordi aperti, misti e chiusi: non c’è spazio per riaprire il confronto competitivo con gli operatori se sono già definiti tutti i termini e le condizioni per l’esecuzione delle prestazioni
Nel caso di un accordo quadro stipulato con due operatori economici che già contenga tutti i termini e le condizioni per la conclusione dei successivi contratti attuativi, l’ente appaltante non può procedere ad un ulteriore confronto competitivo tra i firmatari al fine di richiedere un’offerta economica in ribasso rispetto ai prezzi indicati nel medesimo accordo quadro. Questa modalità si pone infatti in contrasto con la disciplina dell’accordo quadro, poiché viene ad alterare in maniera sostanziale il risultato della gara originariamente condotta per l’affidamento dell’accordo quadro.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. III, 13 gennaio 2026, n. 286, che offre interessanti elementi ai fini dell’inquadramento dell’istituto e del suo corretto utilizzo in relazione a una delle due modalità in cui può articolarsi l’accordo quadro, e cioè quella in cui lo stesso viene concluso con più operatori economici.
Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento della fornitura di materiale medico per le Assl della Regione Toscana, attraverso la conclusione di un accordo quadro. All’esito della gara, l’ente appaltante sottoscriveva due distinti accordi quadro con i due operatori economici che si erano classificati al primo e al secondo posto in graduatoria, prevedendo di attribuire al primo la fornitura per il 70% del valore complessivo dell’appalto e al secondo il rimanente 30%.
Successivamente l’ente appaltante avviava un confronto competitivo tra i due operatori al fine di richiedere la formulazione di una nuova offerta economica – diversa da quella a suo tempo presentata nell’offerta originaria e recepita nell’accordo quadro – per ottenere un ulteriore ribasso.
Uno dei due operatori, dopo aver risposto all’invito dell’ente appaltante e formulato quindi la nuova offerta economica, impugnava la determinazione con cui quest’ultimo aveva avviato il confronto competitivo. Il ricorso veniva parzialmente accolto dal giudice amministrativo di primo grado. La sentenza veniva impugnata dall’ente appaltante davanti al Consiglio di Stato.
I motivi dell’appello
In sede di appello l’ente appaltante ha sollevato sia alcune questioni preliminari che censure relative al merito. Sotto il primo profilo, ha riproposto in sede di appello l’eccezione di difetto di giurisdizione già avanzata nel giudizio di primo grado.
Secondo questa eccezione la controversia promossa dall’operatore economico riguarderebbe la fase esecutiva dell’accordo quadro già stipulato, in quanto l’ente appaltante avrebbe applicato una clausola contrattuale già contenuta in detto accordo che prevedeva la possibilità di procedere alla riapertura del confronto competitivo tra i firmatari del medesimo nel caso in cui si fosse verificata una situazione straordinaria di oscillazione delle quotazioni di mercato.
Alla luce di questo inquadramento, il potere esercitato dall’ente appaltante di avviare il rilancio competitivo riguarderebbe la fase successiva alla stipula dell’accordo quadro, e come tale inciderebbe su una situazione consolidata degli operatori qualificabile in termini di diritto soggettivo, con la conseguente sottrazione della relativa controversia alla cognizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario.
Detto in termini diversi, ciò di cui discuterebbe non è l’affidamento di un nuovo contratto attuativo, ma la corretta applicazione in fase esecutiva di una previsione dell’accordo quadro, di cui deve occuparsi il giudice ordinario non riguardando l’esercizio di poteri autoritativi bensì paritetici.
Sempre sotto il profilo delle eccezioni procedurali, l’ente appaltante riproponeva il motivo di inammissibilità del ricorso, fondato sul presupposto che il meccanismo del rilancio competitivo, già previsto nei documenti di gara, sarebbe stato successivamente recepito nell’accordo quadro sottoscritto tra le parti. Di conseguenza l’applicazione di tale meccanismo costituirebbe attuazione di un vincolo contrattuale assunto tra le parti, come tale non più sindacabile in virtù del principio della vincolatività degli accordi contrattuali già definiti.
Nel merito l’ente appaltate contestava l’interpretazione del Tar Toscana che aveva ritenuto illegittimo il ricorso al rilancio del confronto competitivo in quanto idoneo ad alterare i risultati della gara originaria. Secondo il giudice di primo grado gli esiti di tale confronto venivano a modificare in maniera sostanziale i contenuti dell’accordo quadro stipulato con i due operatori, specie sotto il profilo della rideterminazione delle quote percentuali della fornitura complessiva assegnate a ciascuno di essi.
Secondo l’appellante questa interpretazione appare eccessivamente restrittiva e formalistica, come tale in contrasto con i principi del risultato e di autonomia contrattuale degli enti pubblici.
Il Consiglio di Stato: le eccezioni preliminari
Il Consiglio di Stato ha respinto entrambe le eccezioni preliminari. In relazione al ritenuto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il Consiglio di Stato ha affermato che in realtà la decisione di procedere al rilancio competitivo è il risultato di una valutazione discrezionale dell’ente appaltante, rispetto alla quale gli operatori economici coinvolti sono titolari di una situazione di interesse legittimo, come tale soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Né questa conclusione può subire modifiche per il solo fatto che la facoltà di procedere al rilancio competitivo era già contenuta nell’accordo quadro precedentemente firmato tra le parti. Tale facoltà non può infatti legittimare l’ente appaltante a ricorrere a moduli procedimentali non consentiti dal quadro normativo che delimita la sua azione.
In sostanza, nel momento in cui l’ente appaltante ha deciso di procedere al rilancio non ha inteso sollevare questioni relative alla corretta esecuzione dell’accordo quadro e a eventuali profili di inadempimento dello stesso che riguardano diritti e obblighi delle parti contrattualmente definiti, ma ha esercitato piuttosto poteri di natura pubblicistica che hanno comportato una rivisitazione degli esiti della gara originaria.
In definitiva nel caso di specie il rilancio competitivo si è tradotto nei fatti nella formulazione di una nuova graduatoria con l’attribuzione di una diversa quota percentuale della fornitura complessiva tra i due operatori. Ciò implica, sotto il profilo procedurale, che si è di fronte a un vero e proprio provvedimento amministrativo, la cui legittimità deve quindi essere oggetto di valutazione da parte del giudice amministrativo.
In questo senso si è correttamente espresso il Tar Toscana, affermando che sulle questioni che sorgono tra la stipulazione dell’accordo quadro e la sottoscrizione dei singoli contratti attuativi è competente a pronunciarsi il giudice amministrativo in quanto la decisione in ordine alle condizioni dell’affidamento di questi ultimi implica l’esercizio di poteri autoritativi e non paritetici, rispetto ai quali gli operatori economici coinvolti sono titolari di interessi legittimi e non di diritti soggettivi.
L’interesse a ricorrere
Sempre in relazione alle questioni preliminari, il Consiglio di Stato ha respinto la censura secondo cui l’originario ricorrente sarebbe privo dell’interesse a ricorrere in quanto stipulando l’accordo quadro avrebbe accettato le clausole nello stesso contenute, compresa quella che attribuiva all’ente appaltante la facoltà di procedere al rilancio competitivo. Il giudice amministrativo di secondo grado ha infatti evidenziato che la richiamata clausola dell’accordo quadro non priva l’operatore economico che lo ha stipulato dell’interesse a ricorrere, anche in considerazione del fatto che la stessa acquisisce il suo effetto lesivo solo a seguito del concreto esercizio della clausola stessa.
E in effetti secondo l’operatore tale effetto lesivo conseguirebbe al fatto che attraverso il rilancio competitivo l’ente appaltante avrebbe modificato in termini sostanziali i contenuti dell’originario accordo quadro, variando in diminuzione la percentuale di fornitura allo stesso inizialmente attribuita.
L’accordo quadro e il successivo confronto competitivo
L’esame delle questioni pregiudiziali ha consentito al Consiglio di Stato di meglio definire il merito della controversia. Sotto questo profilo, l’ente appaltante sosteneva che il ricorso al confronto competitivo successivo alla stipula dell’accordo quadro non poteva essere considerato in violazione delle previsioni dell’articolo 59 del Dlgs 36, costituendo un modello procedimentale diverso rispetto a quelli tipici indicati da tale norma che poteva essere comunque adottato in attuazione del principio del risultato e dell’autonomia contrattuale.
Questa tesi è stata respinta dal giudice amministrativo. Il punto focale della controversia infatti non si incentra sull’esercizio in astratto da parte dell’ente appaltante dell’autonomia contrattuale, ma nella verifica in concreto se tale esercizio si sia svolto nelle forme e secondo le condizioni dettate dalle disposizioni dell’articolo 59 del Dlgs 36 che disciplinano l’utilizzo dell’accordo quadro.
Secondo il Consiglio di Stato le modalità di ricorso al confronto competitivo non sono in linea con le previsioni dell’articolo 59.
Quest’ultimo infatti delinea tre distinte tipologie di accordo quadro, nel caso lo stesso sia concluso con più operatori economici:
1) accordo quadro chiuso, in cui sono già definiti tutti i termini e le condizioni per l’esecuzione delle prestazioni, nonché le modalità di ripartizione delle stesse tra i diversi operatori;
2) accordo quadro aperto, in cui non sono definiti tutti i termini e le condizioni per l’esecuzione delle prestazioni, ed è quindi necessario ai fini di tale definizione riaprire il confronto competitivo con gli operatori firmatari;
3) accordo quadro misto, in cui la riapertura del confronto competitivo è consentita solo parzialmente, se questa possibilità è stata prevista nei documenti di gara.
Secondo il Consiglio di Stato nel caso di specie ricorrerebbe la prima ipotesi. L’accordo quadro già definirebbe tutti i termini e le condizioni per l’esecuzione delle prestazioni, cosicché non vi sarebbe spazio per il successivo confronto competitivo con gli operatori firmatari dello stesso.
La clausola contenuta nello stesso accordo quadro relativa all’eventuale ricorso al confronto comparativo in relazione al verificarsi di situazioni straordinarie di oscillazione delle quotazioni economiche dei prodotti oggetto di fornitura sarebbe riferita a una circostanza esterna che non potrebbe essere invocata nell’ambito del funzionamento ordinario dell’accordo quadro.
Sulla base di questo presupposto il Consiglio di Stato conclude che nel caso di specie il ricorso al confronto competitivo consistente in una nuova richiesta di offerta economica non sarebbe legittimo, in quanto comporta – come in effetti è avvenuto – un utilizzo distorto e come tale non consentito dello strumento, portando a una sostanziale modifica degli esiti della gara originaria svolta per l’affidamento dell’accordo quadro.
Accordo quadro plurilaterale: i limiti del successivo confronto competitivo
La pronuncia del Consiglio di Stato offre alcuni spunti di riflessione in merito alla tipologia di accordo quadro concluso con una pluralità di operatori economici, che a sua volta si articola come visto secondo tre diverse modalità, secondo le previsioni del comma 4 dell’articolo 59 del Dlgs 36.
Tali previsioni rendono sufficientemente chiaro il funzionamento dell’accordo quadro chiuso e di quello aperto, di cui alle lettere a) e b) del comma 4. Il primo contiene in sé tutte le condizioni per l’esecuzione delle prestazioni, a cominciare dal prezzo; nel secondo tali condizioni, comprese quelle economiche, vengono dettagliate attraverso la riapertura del confronto competitivo con gli operatori firmatari dello stesso.
Meno chiaro è invece il meccanismo di funzionamento dell’accordo quadro così detto misto, di cui alla lettera c). La norma sembrerebbe riferirsi all’ipotesi in cui, pur contenendo l’accordo quadro tutti i termini e condizioni per l’esecuzione delle prestazioni, lo stesso preveda comunque la possibilità di riaprire il confronto competitivo, a condizione che ciò sia stato indicato nella documentazione di gara.
Non è infatti chiaro in relazione su quali elementi si possa riaprire il confronto competitivo se l’accordo quadro li contiene di per sé già tutti. Per alcuni profili sembra proprio il caso affrontato nella sentenza del Consiglio di Stato, in cui la possibilità di ricorrere al confronto competitivo trovava la sua giustificazione in un mutamento straordinario delle condizioni di mercato. E tuttavia restano valide le perplessità sollevate dal giudice amministrativo sugli effetti distorsivi che possono conseguire dall’utilizzo del confronto competitivo nell’ambito di un accordo quadro così detto chiuso.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”