Rischio ricorsi sulle procedure già avviate. La premialità nella valutazione delle offerte come soluzione praticabile per il futuro
Con la sentenza del 5 febbraio (C‑810/24), la Corta di giustizia europea in risposta alla questione sollevata dal Consiglio di Stato, ha bocciato il diritto di prelazione come previsto dall’art. 183 del vecchio codice.
Il punto nodale della vicenda è la tutela della par condicio tra offerenti. La Corte ritiene che «un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente». In particolare, la modifica del prezzo dell’offerta dopo l’aggiudicazione, secondo la Corte, viola il principio della parità di trattamento degli offerenti come garantito dall’articolo 3, paragrafo 1, della Direttiva 2024/23/UE, e costituisce una distorsione della concorrenza.
Secondo la Corte, nessuna delle disposizioni della Direttiva 2024/23/Ue (c.d. Direttiva concessioni) richiamate dal Consiglio di Stato «può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione». Pur riconoscendosi ampia discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici nell’organizzazione delle procedure di aggiudicazione delle concessioni, la stessa non può essere illimitata e deve sempre rispettare il predetto principio di parità di trattamento.
Oltre a ciò, il diritto di prelazione – secondo la Corte – costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 Tfue, in quanto disincentiva gli operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a ad una procedura di project financing.
Né l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.), che incentiva la collaborazione tra pubblico privato e valorizza le iniziative private, giustifica il riconoscimento del diritto di prelazione, secondo la Corte. Solo motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e di sanità pubblica, potrebbero giustificare una restrizione alla liberà di stabilimento stabilita dal Trattato e detti motivi non sono indicati nella normativa nazionale.
Di qui la conclusione inevitabile: il diritto di prelazione nelle procedure di project financing è chiaramente in contrasto con il Trattato e con la Direttiva concessioni.
Quanto agli effetti che la pronuncia ha, al di là di quelli diretti sulla controversia da cui è sorta, ci si interroga anzitutto se possa incidere sulle norme dell’attuale Codice dei contratti pubblici (Dlgs n. 36 del 2023, come da ultimo modificato con il correttivo Dlgs 209/24) e quindi se anche il diritto di prelazione allo stesso modo previsto dall’art. 193 del nuovo Codice possa subire la stessa sorte. Per come è motivata la pronuncia della Corte, l’impatto appare inevitabile, in quanto la Corte rileva una contrarietà al diritto europeo di una normativa che consente – come lo consente anche la previsione dell’art. 193 – al non aggiudicatario di modificare la sua offerta dopo l’aggiudicazione.
Peraltro, la Commissione europea ha inviato al Governo italiano una lettera di messa in mora avviando una procedura di infrazione anche con riferimento alla nuova normativa in cui contesta il diritto di prelazione, ritenendo «violi i principi di parità di trattamento e non discriminazione sanciti dagli articoli 3 e 30 della direttiva 2014/23/Ue»“.
Pertanto, per le procedure in corso sulla base del nuovo Codice, sebbene la norma di riferimento della sentenza sia quella precedente, il principio che si ricava dalle statuizioni della Corte trova applicazione. Quindi, o le amministrazioni eliminano, in autotutela, il riferimento alla prelazione, disapplicando la norma nazionale, oppure il rischio di un contenzioso sugli atti che richiamano la prelazione o che sulla stessa si basino è elevato. E la circostanza che vi sia una procedura, maggiormente concorrenziale a monte, per come definita dal Correttivo, non incide sulla circostanza – rilevata dalla Corte – che viene violata la parità di trattamento, se si consente al promotore di modificare la propria offerta dopo l’aggiudicazione.
Va tuttavia chiarito che le pronunce della Corte di Giustizia non rendono nulli gli atti adottati sulla base delle norme dichiarate in contrasto con l’ordinamento europeo, ma annullabili (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, n. 2052 del 2025).
Ciò comporta che:
- in primo luogo, sul piano processuale, o si impugna davanti al giudice amministrativo l’atto di aggiudicazione o il bando contrastante con il diritto europeo entro il termine di decadenza di trenta giorni (per gli appalti), o l’atto si consolida e continua a produrre i suoi effetti;
- sul piano sostanziale, l’amministrazione deve dare applicazione dell’atto, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela.
Il contratto di concessione potrebbe essere poi dichiarato risolto nei casi di cui all’art. 190, comma 1 lett. c) del Codice, ossia laddove nell’ambito della procedura di infrazione si ravvisasse che lo Stato «ha violato uno degli obblighi su lui incombenti in virtù dei trattati europei per il fatto che un ente concedente appartenente allo Stato membro in questione ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempiere gli obblighi previsti dai trattati europei e dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014».
Le possibili soluzioni
In questo scenario, che appare abbastanza compromesso, l’unica strada appare essere quella di sostituire il diritto di prelazione con forme di premialità in sede di valutazione delle offerte, che mantengano vivo l’incentivo del promotore a farsi carico dell’iniziativa e che non sviliscano poi la concorrenza effettiva nel mercato e garantiscano par condicio.
Guardando ad altri Paesi europei, si potrebbero introdurre delle formule che attribuiscono una maggiorazione di punteggio per il promotore, il quale avrebbe il vantaggio di un maggior punteggio e di maggiori chance di aggiudicarsi la gara (senza alcuna modifica della propria offerta). La Spagna, ad esempio, con la Legge 9/2017 relativa ai Contratti nel settore pubblico che attua le Direttive europee in materia, all’art. 247, ha introdotto questo meccanismo, attribuendo un 5% di punti in più al proponente.
In parallelo, visto che è in corso la riforma delle direttive europee sugli appalti e concessioni, occorre ripensare la normativa sul punto, prevedendo a livello di regolazione Ue un sistema specifico di premialità per il promotore, di uniforme applicazione in Europa, e che sia idoneo ad incentivare la collaborazione pubblico-privato e gli investimenti senza pregiudicare la concorrenza e la parità di trattamento tra operatori.
FONTI Mariangela Di Giandomenico (*) “Enti Locali & Edilizia”
(*) Avvocato, Partner Studio Orrick, componente del Segpp presso la Commissione Ue