Il Tar Lombardia ribadisce anche che l’istituto rimane applicabile in forza delle norme Ue anche in assenza di citazione esplicita del nuovo codice
Nell’avvalimento di garanzia non può essere richiesto alle imprese ausiliarie il possesso di certificazioni che siano requisiti-tecnico organizzativi. L’avvalimento di garanzia è finalizzato a mettere a disposizione dell’impresa partecipante le capacità economico-finanziarie delle imprese ausiliarie senza che sia necessario mettere a disposizione delle risorse tecniche, strumentali ed umane. A differenza del codice previgente, l’art. 104 del Dlgs n. 36/2023 risulta focalizzato sull’avvalimento operativo e non su quello di garanzia, tuttavia, ciò non comporta l’inapplicabilità di quest’ultimo istituto, atteso che la direttiva n. 2014/24/Ue all’art. 58 e 63 prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”. Questo è quanto enunciato con sentenza dal Tar per la Lombardia, Milano, sez. II, n. 604/2026.
Il fatto
In una gara per l’assegnazione di un accordo quadro di forniture veniva eccepito di fronte al Tar il fatto che le imprese ausiliarie dell’aggiudicatario sarebbero state prive della certificazione Umni En Iso 9001:2015, come richiesto dal disciplinare di gara. Secondo la ricorrente, l’avvalimento concluso con le sopra indicate imprese avrebbe natura di avvalimento tecnico-operativo, per cui anche le imprese ausiliarie dovrebbero possedere a pena di esclusione la certificazione di cui sopra.
La decisione
Per il Tar la censura è infondata. La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ha distinto due tipologie di avvalimento ovvero:
a) “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
b) di “garanzia” finalizzato a mettere a disposizione le capacità economico-finanziarie senza necessità di mettere a disposizione delle risorse tecniche, strumentali ed umane.
I giudici segnalano che a differenza del codice previgente, l’art. 104 del Dlgs n. 36/2023 punta più sull’avvalimento operativo che sull’avvalimento di garanzia, ove non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche. Tuttavia, l’eliminazione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 non ne comporta l’inapplicabilità, atteso che la direttiva n. 2014/24/Ue all’art. 58 e 63 prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”. L’art. 63 della Direttiva afferma, infatti, che un operatore economico qualora non sia in possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche professionali può “fare affidamento” sulle capacità di altri soggetti, dimostrando all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari e allo stesso tempo quest’ultima, per i criteri relativi alla capacità tecnica ed economica e finanziaria, potrà esigere che l’operatore economico e le imprese ausiliarie siano responsabili “solidalmente” dell’esecuzione del contratto. Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia, mediante l’affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.
Ribadisce ancora il Collegio che neppure dalla relazione al codice dei contratti si evince che sarebbe venuto meno l’avvalimento di garanzia, anzi nella formulazione dell’attuale codice si ha un ampliamento della figura dell’avvalimento in quanto si è ammesso anche il cd «avvalimento premiale» che consente il prestito delle risorse finalizzato ad ottenere un maggiore punteggio e non invece al “prestito” dei requisiti di capacità. Una diversa soluzione interpretativa si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, limitando indebitamente il ricorso all’avvalimento e restringendo così la concorrenza e la partecipazione delle imprese alle gare.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”