Il primo giudice ha valutato infondate le censure contro gli atti di Mit e dell’Anac sui criteri per affidare con gara il 50-60% degli appalti sulla rete. Aspi: approfondimenti in corso sulle motivazioni del Tar
Ministero delle Infrastrutture e Anac escono vincitori, per ora, dalla raffica di ricorsi promossi dai concessionari autostradali contro i provvedimenti volti a dare applicazione alle norme del codice appalti che impongono di mandare in gara il 50-60% dell’attività svolta ordinariamente in house. Sono una decina finora le sentenze emesse dalla Prima Sezione-quater del Tar Lazio sui ricorsi promossi da diversi concessionari autostradali – affiancati dall’Aiscat ad adiuvandum – per contestare l’applicazione delle norme sull’esternalizzazione dei lavori. L’ultima in ordine di tempo è la sentenza sul ricorso di Autostrade per l’Italia (n.2185/2026 del 5 febbraio scorso). Anche in questo caso, il primo giudice ritiene infondati tutti i motivi del ricorso, respingendo anche la questione di legittimità costituzionale sollevata da Aspi.
Come è noto, la norma discende da una decisione del legislatore per intervenire ex post nei casi in cui la gestione delle tratte autostradali sia stata affidata senza gara (cioè nella quasi totalità dei casi). La soluzione individuata è di restituire al mercato almeno una quota di attività acquisite senza confronto concorrenziale. L’iniziale quota dell’80% “secca” prevista dal codice appalti del 2016 è stata bocciata dalla Consulta nel 2021, come eccessiva e unilaterale. Da qui la nuova formulazione del legislatore – inserita nel codice appalti del 2023 – che abbatte la quota, prevedendo un meccanismo di calcolo e spazi negoziali, il cui esito è una quota di esternalizzazione che può oscillare tra il 50% e il 60% a seconda di vari elementi e parametri. A tradurre in pratica questo meccanismo è stato l’Anac, con la delibera n.265/2023, successivamente passata al vaglio del Consiglio di Stato.
A questo punto il ministero delle Infrastrutture, scrive ai concessionari, chiedendo di fornire le informazioni necessarie per effettuare il calcolo e determinare la quota di esternalizzazione. La prima lettera inviata ad Aspi l’8 settembre 2023 resta senza risposta. Il sollecito inviato il 29 settembre ottiene invece una risposta, che però non è quella attesa: Aspi decide infatti di impugnare al Tar le lettere del Mit e la direttiva dell’Anac sulle modalità di calcolo. Nella battaglia legale, Aiscat decide di affiancarsi ad Autostrade. La stessa cosa hanno fatto, ciascuno per proprio conto – e sempre affiancati da Aiscat – anche Autostrada dei Fiori (Tronco A6 Torino-Savona e Tronco A10 Savona-Ventimiglia, con ricorsi separati), Autostrada Brescia-Padova, Autostrada Torino-Piacenza, Autostrada Ligure Toscana, Sav, Ativa, Autostrada Ligure Toscana e Autostrada Traforo del Frejus. In tutti i casi, nelle sentenze pubblicate negli scorsi giorni, il Tar ha respinto il ricorso.
Secondo Autostrade per l’Italia gli atti del Mit e la delibera dell’Anac sono illegittimi, sotto vari profili. Aspi sostiene che la richiesta del Mit sia in radice illegittima perché la concessione – quella ottenuta con la legge del 1961 – risalirebbe a un periodo precedente alle norme unitarie sulla concorrenza. Inoltre, secondo Autostrade, i criteri elaborati dall’Anac sarebbero applicabili ai concessionari in genere ma non a quelli autostradali in particolare. Con ulteriori motivi Aspi entra nel merito dello schema di calcolo definito dell’Anac, sostenendo – in estrema sintesi – che non lasci alcuno spazio negoziale e che sia concepito in modo da determinare una quota di esternalizzazione di fatto coincidente con il limite massimo della forchetta, cioè il 60 per cento.
Secondo il primo giudice, tutti i motivi del ricorso sono infondati. Sulla prima contestazione, i giudici ricordano che il rapporto concessorio non va fatto risalire al 1961 ma alla “Convenzione unica” del 2007, e pertanto «si è perfezionato in un contesto normativo nel quale vigeva un obbligo di affidamento della concessione mediante procedure concorrenziali e, quindi, agli effetti dell’art. 186, c. 2, del d.lgs. n. 36/2023, “non conformemente” al diritto unionale allora vigente, con conseguente applicabilità della disposizione e della delibera n. 265/2023 dell’Anac alla concessione autostradale di cui è titolare Aspi».
Nessun dubbio neanche sull’applicabilità dei requisiti dell’Anac ai concessionari autostradali. «Infatti – si legge sempre nella sentenza – se appare evidente che il c. 6 dell’art. 186 del d.lgs. n.36/2023 impone senz’altro a concedente e concessionario di individuare la quota da esternalizzare tenendo in considerazione come importi di partenza (per la base di calcolo e per la concreta applicazione dei criteri di cui al c. 2) “gli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali”, la stessa disposizione non impedisce che le modalità di applicazione dei criteri concretamente fornite dall’Anac ai sensi del sopra richiamato c. 5 dell’art. 186 del d.lgs. n.36/2023 siano, per quanto compatibili e salva la necessità di far sempre riferimento “[a]gli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali”, utilizzate anche in relazione ai concessionari autostradali».
Destituite di fondamento anche tutte le censure che ritengono la modalità di calcolo che sarebbe concepita allo scopo di limitare la partecipazione del concessionario e imporre una determinata quota di esternalizzazione. I giudici replicano che l’Anac ha correttamente applicato il principio contenuto nella norma del codice appalti, senza introdurre ulteriori vincoli. «Tutti i criteri indicati nella delibera – sottolineano inoltre i giudici – non solo non appaiono vincolare concedenti e concessionari alla determinazione della quota in una determinata e precisa misura, ma neppure appaiono idonei a restringere i loro spazi di autonomia negoziale in misura intollerabile così come prospettato nel terzo motivo di ricorso». Non solo: «deve evidenziarsi – prosegue la sentenza – che dalla lettera della delibera n.265/2023 la maggior parte delle specifiche sui criteri nella stessa contenute appaiono essere cogenti solamente nel porre un limite alla possibilità che il concedente consideri alcuni dei summenzionati criteri ai fini di un aumento sproporzionato e irragionevole della quota di esternalizzazione (sempre entro la forbice che va dal 50% al 60%)».
I giudici respingono anche la questione di legittimità costituzionale, sollevata da Aspi perché la disposizione, «per come attuata dall’Anac», riprodurrebbe gli stessi vizi della norma del codice appalti del 2016 censurata dalla Consulta «violando anche la legge delega n. 78/2022 nella parte in cui imponeva al legislatore delegato di tener conto dei “principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale”». Il Tar spiega che la bocciatura della Consulta riguardava la norma del 2016 che, imponendo l’80% di esternalizzazione, «di fatto aveva trasformato i concessionari in “stazioni appaltanti”, riducendo l’attività d’impresa in una “burocratica” di gestione delle commesse».
La norma del codice appalti del 2023 è radicalmente diversa, sia quantitativamente, sia qualitativamente. La norma, spiega infatti il Tar, «oltre ad abbassare notevolmente la quota da esternalizzare, portandola dalla percentuale dell’80% ad una compresa tra il 50% e il 60%, ne rimette la determinazione ad una convenzione tra concedente e concessionario imponendo che si addivenga ad una “personalizzazione negoziata” della quota sulla base delle specifiche caratteristiche della concessione e delle “modalità di calcolo” definite – per ragioni di uniformità e a tutela dei concessionari – dall’Anac».
In conclusione, al momento la battaglia legale vede perdenti su tutta la linea i concessionari. Si tratterà di capire se questi ultimi accetteranno il verdetto o se decideranno di fare appello. Da quanto si apprende, Aspi sta approfondendo le motivazioni della sentenza.
FONTI Massimo Frontera “Enti Locali & Edilizia”