La legge 1/2026 restringe la colpa grave e amplia le esimenti: dopo 30 giorni senza rilievi i contratti sottoposti a controllo preventivo si consolidano e si evita la responsabilità
Alla luce dei principi fondamentali della legge n. 1/2026 di riforma della responsabilità amministrativa – analizzati nel precedente articolo – si possono individuare i principali effetti che gli stessi sono destinati a produrre sull’attività operativa degli enti appaltanti in sede di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici. L’analisi si concentrerà in particolare sui temi della colpa grave e del controllo preventivo di legittimità.
La colpa grave e la sua tipizzazione
L’introduzione di fattispecie tipiche di colpa grave, a fronte di una nozione di portata generale come tale soggetta ad ampi margini interpretativi da parte del giudice contabile, rappresenta uno degli elementi centrali della riforma operata dalla legge n. 1/2026.
La finalità perseguita dal legislatore è chiara. Circoscrivere la colpa grave esclusivamente alle fattispecie indicate dalla norma, evitando che questo elemento soggettivo della responsabilità amministrativa possa essere variamente interpretato dal giudice contabile, spesso peraltro in maniera non univoca nelle sue diverse articolazioni, creando quindi una oggettiva situazione di incertezza per i funzionari pubblici.
In questa logica, è fondamentale esaminare le fattispecie tipiche che il legislatore ha indicato come le uniche idonee a configurare la colpa grave, per capire come le stesse impattino sull’attività dei funzionari pubblici in sede di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici.
a) Violazione manifesta delle norme applicabili
Per comprendere pienamente la portata di questa fattispecie, occorre considerarne la potenziale estensione alla luce di quelli che lo stesso legislatore della riforma indica quali indici di valutazione della sussistenza della violazione manifesta.
Tali indici sono identificati nel 1) grado di chiarezza e precisione delle norme violate e 2) inescusabilità e gravità dell’inosservanza.
Specialmente il primo indice appare particolarmente significativo. La materia dei contratti pubblici, per la sua complessità e la sua vasta articolazione – nonché per le continue modifiche cui storicamente viene assoggettata – spesso non risponde al criterio della chiarezza e precisione delle norme che disciplinano le diverse fattispecie. E’ sufficiente pensare al copioso contenzioso cui dà luogo e specialmente all’esistenza di orientamenti dei giudici amministrativi spesso contrastanti.
In questo contesto, al funzionario pubblico potrà non essere imputata la colpa grave in quei casi in cui la sua decisione sia riconducibile a una scarsa chiarezza e precisione delle norme, ipotesi che – in relazione a quanto detto – potrebbe essere tutt’altro che infrequente.
Se a ciò si aggiunge il secondo indice di valutazione, consistente nel fatto che la violazione manifesta va valutata anche alla luce dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza delle norme che si assumono violate, emerge come la violazione manifesta delle norme quale elemento costitutivo della colpa grave venga ad essere circoscritta entro limiti predeterminati.
b) Travisamento del fatto
La seconda fattispecie integrante la colpa grave è il travisamento del fatto. Si tratta di un’ipotesi in realtà già consolidata e che trova ampio spazio nella definizione dell’illecito amministrativo. La legge di riforma opera quindi una traslazione della nozione di travisamento del fatto dall’ambito dell’illegittimità dell’atto amministrativo a quelle della responsabilità erariale.
Il funzionario pubblico viene quindi chiamato a rispondere a titolo di colpa grave se nell’esercizio della sua discrezionalità opera una ricostruzione dei fatti palesemente errata.
c) Affermazione o inesistenza di un fatto
Sulla medesima linea si pone l’ulteriore fattispecie indicata dal legislatore. Si tratta dell’ipotesi tipizzata di colpa grave consistente nell’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o, specularmente, nella negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dai medesimi atti del procedimento.
Si tratta di una declinazione specifica della fattispecie precedente, riconducibile quindi in termini generali alla nozione di travisamento del fatto. La peculiarità consiste nella circostanza che il travisamento si connota in termini oggettivi e non contestabili. In questo senso depone l’utilizzo ripetuto dell’avverbio “incontrastabilmente”, ad evidenziare che l’affermazione del fatto inesistente o al contrario la negazione del fatto esistente costituisce un dato assolutamente oggettivo, tale da non essere suscettibile di prova contraria.
In sostanza, la colpa grave viene assunta in capo al funzionario che abbia compiuto un errore evidente e oggettivamente documentabile, senza margini di diversa interpretazione.
La tipizzazione della colpa grave operata dal legislatore risponde in linea generale alle indicazioni contenute della sentenza n. 132/2024 della Corte Costituzionale. La legge di riforma traduce in termini di disciplina normativa una diversa ripartizione del rischio tra ente pubblico e funzionario che agisce per conto del primo, favorendo un bilanciamento più accentuato a favore di quest’ultimo. Ciò al fine di tenere conto di un contesto ordinamentale in cui l’azione amministrativa da un lato è sempre più orientata al principio del risultato, dall’altro è caratterizzata da una crescente complessità normativa.
Nello specifico settore dei contratti pubblici la legge di riforma si pone peraltro in continuità con alcune previsioni di portata generale già contenute nel Dlgs 36/2023. Ci si riferisce in particolare alla consacrazione del principio del risultato indicato all’articolo 1 quale cardine del sistema e in particolare alla previsione del comma 4. Quest’ultima stabilisce infatti che il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto e soprattutto, ai fini che interessano in questa sede, per valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti.
Tutto quanto detto porta a concludere che la tipizzazione della colpa grave rappresenta indubbiamente una restrizione dell’ambito di valutazione del giudice contabile chiamato a accertare l’eventuale sussistenza della responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici.
Va tuttavia precisato che, nonostante la tipizzazione, residuano comunque margini interpretativi in merito all’effettiva ricorrenza delle fattispecie tipiche indicate dal legislatore. Elemento non eliminabile, considerato che l’opera interpretativa si riferisce all’attività dei funzionari pubblici per definizione connotata dall’esercizio della discrezionalità amministrativa.
Le esimenti
Di assoluto rilievo sono le cause esimenti, cioè le condizioni in presenza delle quali la responsabilità amministrativa viene esclusa.
La prima esimente è costituita dal fatto che la violazione o omissione compiute che potrebbero integrare una fattispecie di colpa grave siano state poste in essere riferendosi a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
In sostanza, un comportamento o un atto che recepisca ad esempio un parere dell’Anac o un indirizzo giurisprudenziale consolidato non potrà essere produttivo di colpa grave, escludendo quindi la responsabilità amministrativa del funzionario pubblico. In realtà nella materia dei contratti pubblici questa esimente non rappresenta una novità. Analoga previsione è infatti già contenuta all’articolo 2, comma 3 del Dlgs 36, nell’ambito del principio della fiducia.
Ben più significativa è l’altra esimente, fondata sul previo controllo di legittimità operato dalla Corte dei Conti. Nella disciplina anteriore alla riforma era sancita l’esclusione della colpa grave quando il fatto dannoso traeva origine da un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, ma limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo.
Una prima modifica in senso ampliativo dell’esimente è costituita dall’eliminazione del limite e dalla sua sostituzione con un ambito molto più allargato. L’esimente opera non più limitatamente ai profili oggetto di controllo, ma in relazione a tutti gli atti e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo.
Nell’ambito di tale previsione generale, l’esimente collegata al controllo preventivo di legittimità opera poi in due ambiti distinti. Il primo riguarda i contratti pubblici connessi all’attuazione del Pnrr del Pnc. Per questi viene stabilito che il controllo preventivo di legittimità viene svolto sui provvedimenti di aggiudicazione anche provvisori ovvero sui provvedimenti conclusivi delle procedure di affidamento. Al di là della difficoltà di individuare in concreto provvedimenti di aggiudicazione provvisori – posto che l’aggiudicazione provvisoria non è più contemplata nell’attuale disciplina dei contratti pubblici- il dato centrale è costituito dalla successiva previsione, secondo cui il termine di trenta giorni per esercitare il controllo preventivo di legittimità viene espressamente qualificato come perentorio. Ciò implica che trascorso tale termine senza che sia intervenuta la relativa deliberazione, il provvedimento si intende comunque registrato e – ciò che più rileva in questa sede – l’intervenuta registrazione esclude la responsabilità amministrativa.
Questa disciplina – valida per gli atti emanati da amministrazioni statali – è estesa anche ai contratti pubblici sempre connessi all’attuazione del Pnrr ma di importo superiore alle soglie comunitarie di competenza delle regioni, province e enti locali, che decidano di sottoporre i relativi provvedimenti al controllo preventivo di legittimità. In sostanza, l’intervenuta registrazione dell’atto, anche se avvenuta secondo il meccanismo del silenzio assenso, comporta che non possano essere chiamati a rispondere a titolo di responsabilità amministrativa i funzionari pubblici che abbiano adottato comportamenti e assunto provvedimenti fondati su quell’atto.
Ad esempio, qualora sia intervenuta – anche per silenzio assenso – la registrazione di un provvedimento di aggiudicazione e/o del relativo contratto, anche qualora in un successivo giudizio il provvedimento sia annullato è esclusa la responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici che abbiano gestito la gara.
Ancora più significativo è l’ambito più generale, in cui viene ad operare un meccanismo sostanzialmente analogo. Per comprenderne la portata occorre ricomporre in un quadro unitario le specifiche disposizioni innovative introdotte dalla legge di riforma.
In primo luogo il controllo preventivo di legittimità, prima previsto solo per gi appalti di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, viene esteso a tutti gli appalti, anche di servizi e forniture, sempre sopra soglia.
La seconda innovazione interviene sul meccanismo di controllo. Secondo quanto attualmente previsto – e non modificato dalla legge di riforma – gli atti sottoposti a controllo di legittimità acquistano efficacia se il competente ufficio di controllo non ne rimetta l’esame alla sezione del controllo nel termine di trenta giorni dal ricevimento, con possibilità di interrompere il termine in caso di richiesta di chiarimenti o elementi integrativi di giudizio, che devono comunque essere esaminati nei successivi trenta giorni. Qualora sia chiamata in causa la sezione del controllo, questa si deve pronunciare entro i successivi trenta giorni.
La novità sostanziale è che qualora i termini indicati decorrano invano, non solo i provvedimenti divengono esecutivi – come previsto attualmente – ma si intendono a tutti gli effetti registrati e, ciò che più rileva ai nostri fini, la registrazione comporta l’esclusione della responsabilità amministrativa.
In sostanza, per tutti i provvedimenti e gli atti, in maniera generalizzata, opera il meccanismo del silenzio assenso. Ne consegue che se entro trenta giorni l’ufficio di controllo non chiama in causa la sezione di controllo ovvero quest’ultima, chiamata in causa, non si pronuncia nei successivi trenta giorni, si consolida il regime di esenzione di responsabilità in relazione agli atti e provvedimenti in questione.
Si tratta dell’aspetto più critico della legge di riforma. Se infatti la soluzione dal punto di vista concettuale può rispondere a una logica acceleratoria, sotto il profilo pratico la stessa si scontra con una realtà operativa che nei fatti rischia di ridurre oltremodo l’ambito della responsabilità amministrativa.
Il rischio concreto è infatti che, anche in relazione al considerevole ampliamento dell’area del controllo preventivo di legittimità, il meccanismo del silenzio assenso assuma una portata così significativa da consolidare un vero e proprio “scudo erariale”, anche al di là delle intenzioni del legislatore.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”