Dopo la sentenza Ue istruzioni operative per stazioni appaltanti e imprese insieme a un’ipotesi di riforma per salvare l’iniziativa privata passando per i concorsi di progettazione
Come ormai noto, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Cgue), con la recente sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, scaturita dall’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n. 9449/2024, ha dichiarato l’incompatibilità con la normativa europea del diritto di prelazione in favore del promotore nel project financing, fulcro della procedura ad iniziativa privata che sino ad oggi è stata la principale leva di utilizzo di questo istituto in Italia.
I giudici di Lussemburgo, in particolare, hanno ritenuto che la disciplina dell’art. 183, comma 15, del Dlgs 50/2016 sia incompatibile con i principi di parità di trattamento e non discriminazione nonché contraria alla libertà di stabilimento. Questo intervento del giudice europeo, pur riferito specificatamente ad una norma non più vigente, rende inapplicabile d’ora in poi il diritto di prelazione, per cui si rende necessario un intervento del legislatore che riformi la finanza di progetto ideando nuovi strumenti di incentivazione del privato a farsi promotore di iniziative mediante finanza di progetto.
Gli effetti sulle procedure in corso
Benché, come anticipato, la sentenza riguardi una norma non più vigente e quindi non si esprima specificamente sull’art. 193 del Dlgs 36/2023, è talmente chiara nel suo approdo sostanziale da far ritenere d’ora in poi inapplicabile il diritto di prelazione nelle procedure di finanza di progetto ad iniziativa privata.
In generale, difatti, le sentenze della Corte di Giustizia spiegano differenti tipologie di effetti:
• efficacia vincolante e diretta: in primo luogo, la sentenza interpretativa della Cgue vincola il giudice nazionale che ha sollevato la questione, il quale deve adeguarvisi nella risoluzione della controversia nazionale posta al suo esame;
• efficacia retroattiva (ex tunc): le sentenze della Corte di giustizia hanno, di regola, un effetto retroattivo, interpretando come la norma eurounitaria avrebbe dovuto essere intesa e applicata fin dal momento della sua entrata in vigore. Pertanto, la sentenza colpisce anche i rapporti giuridici sorti in passato, purché non ancora esauriti (ovvero non definiti da sentenze passate in giudicato o atti amministrativi inoppugnabili);
• efficacia erga omnes: sebbene la sentenza nasca da un caso specifico, la sua portata è generale, per cui l’interpretazione fornita dalla Corte diventa un precedente vincolante per tutti i giudici e tutte le amministrazioni degli Stati membri che si trovino a dover applicare la medesima norma, ciò in forza del primato della norma europea sulla legislazione interna degli Stati membri.
È evidente, dunque, che da oggi in poi qualsiasi Giudice e qualunque autorità amministrativa dovranno disapplicare il diritto di prelazione, oggi disciplinato dall’art. 193 del Dlgs 36/2023.
È necessario, pertanto, valutare quali siano gli effetti sulle procedure in corso.
Per quanto concerne i procedimenti in cui siano già state presentate proposte di project financing ancora in fase di valutazione, deve ritenersi che gli stessi possano proseguire in applicazione della procedura delineata dall’art. 193 del Codice, ma al promotore o proponente del progetto prescelto da porre a base di gara non potrà essere attribuito il diritto di prelazione. Rimane, invece, pienamente applicabile il rimborso delle spese per la predisposizione della proposta, profilo non intaccato dalla sentenza della Corte di Giustizia.
In questa ipotesi, ove fosse già stato pubblicato l’avviso di cui all’art. 193, comma 4, del Codice per la sollecitazione di proposte concorrenti ed il relativo termine sia ancora in corso, dovrebbe ritenersi che lo stesso debba essere ripubblicato per dare evidenza della disapplicazione del diritto di prelazione, in modo che il mercato ne sia edotto ai fini della decisione o meno di aderire alla sollecitazione.
Inoltre, nel caso in cui sia ancora in corso l’attività di valutazione delle proposte presentate, si dovrebbe ritenere che – in forza del principio codicistico di fiducia e del generale principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa – l’ente concedente dovrebbe informare il promotore e gli eventuali proponenti dell’onere di disapplicazione del diritto di prelazione e richiedere una conferma dell’interesse alla valutazione delle proposte presentate. È evidente, infatti, che la sussistenza o meno del diritto di prelazione abbia un impatto significativo sulle scelte imprenditoriali degli operatori economici nonché sui contenuti della proposta stessa: ove non sia esercitabile il diritto di prelazione, un operatore economico potrebbe ritenere non più conveniente il progetto presentato, anche eventualmente in quanto non sufficientemente concorrenziale, e rinunciare alla proposta nell’ottica di far ripartire il procedimento con un diverso progetto.
Nel diverso caso in cui la proposta presentata sia già stata dichiarata di pubblico interesse ed inserita nella programmazione dell’ente, l’ente concedente non potrà che pubblicare il bando per l’affidamento del contratto senza la previsione del diritto di prelazione (mantenendo, come detto, il solo rimborso dei costi sostenuti per la presentazione della proposta nei limiti di legge del 2,5% dell’investimento).
Nel caso in cui, invece, sia già stato pubblicato un bando contenente l’indicazione del diritto di prelazione, deve ritenersi che l’ente concedente debba annullare la gara in autotutela e procedere alla ripubblicazione della medesima emendata del diritto di prelazione a favore del promotore o proponente. Tale azione di annullamento in autotutela, in applicazione dell’art. 21-novies della legge 241/90, dovrebbe spingersi sino a 6 mesi successivi all’aggiudicazione, con conseguente inefficacia del contratto stipulato: ciò, in astratto, anche nell’ipotesi in cui non sia stato in concreto esercitato il diritto di prelazione, in quanto non si può dimostrare che la previsione di tale diritto non abbia falsato la concorrenza e, dunque, la partecipazione di altri operatori economici alla gara.
Per quanto riguarda i procedimenti in cui sia già stato stipulato il contratto e nei quali siano già decorsi sia i termini di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione che i termini di legge per l’annullamento in autotutela, si può ritenere che la posizione giuridica del privato affidatario si sia cristallizzata: tali rapporti, dunque, non possono essere travolti dalla sentenza della Corte di Giustizia.
Prospettive di riforma
Come noto, la finanza di progetto su iniziativa privata è da sempre lo strumento più utilizzato in Italia per la realizzazione di opere in partenariato pubblico privato ed ha indubbi vantaggi per le amministrazioni soprattutto sotto il profilo del contributo privato alla progettazione, in una situazione di importante carenza di risorse pubbliche. Il diritto di prelazione da sempre è stato l’elemento di maggiore attrattività per gli operatori economici intenzionati ad avviare queste operazioni, per cui l’impatto della sentenza della Corte di Giustizia in esame potrebbe tradursi nel venir meno delle della finanza di progetto in Italia.
È evidente, dunque, che il legislatore dovrà intervenire per studiare nuove forme di incentivazione dei privati alla presentazione di proposte mediante finanza di progetto che possano ritenersi compatibili con la normativa eurounitaria, anche sulla falsariga dei sistemi adottati da altri Stati membri. Nello specifico, i modelli che appaiono maggiormente rispondenti ai principi individuati dalla Corte di Giustizia includono:
- l’eventuale attribuzione al promotore di un punteggio premiale sulla valutazione dell’offerta;
- il rimborso dei costi di predisposizione della proposta, previa individuazione di un “meccanismo imparziale per la quantificazione effettiva di tali spese”, come evidenziato dalla Commissione europea nel procedimento di infrazione di cui alla lettera dell’8 ottobre 2025 e stabilendo le modalità per documentare le spese affrontate;
- la previsione di procedure graduali, anche di dialogo competitivo, in cui il promotore abbia il beneficio di intervenire solo nella fase conclusiva, di competizione con il competitor previamente selezionato.
Rispetto all’esperienza italiana ed alle esigenze degli operatori economici, una soluzione che appare percorribile per l’Italia sembra potersi articolare come segue sulla falsa riga della disciplina di cui all’art. 37-quater della legge n.109/94:
1) definizione di una procedura per la presentazione e la valutazione delle proposte pervenute che sia adeguatamente snella e riduca al minimo i costi sia per il promotore che per l’amministrazione: in tale ottica, risulta a questo punto superflua la procedura prevista dall’attuale art. 193 del Dlgs 36/2023 per l’apertura alla concorrenza in fase di proposta, in quanto i vantaggi attribuiti al promotore non sono più significativi. Sarebbe, al contrario, importante velocizzare la fase di selezione delle proposte, in considerazione della maggior complessità della procedura successiva per l’affidamento del contratto. Anche per quanto concerne i contenuti della proposta, al fine di incentivare i privati riducendone i costi sarebbe opportuno ridurre ulteriormente il livello progettuale richiesto facendo ad esempio riferimento al Docfap (Documento di fattibilità delle alternative progettuali);
2) una volta dichiarata la fattibilità tecnica ed economica ed il pubblico interesse della proposta presentata, la stazione appaltante potrebbe richiedere al promotore prescelto l’elaborazione del Documento di indirizzo alla progettazione (Dip) da utilizzare per la successiva gara, consentendo in tal modo all’operatore economico di mantenere un certo grado di riservatezza sui contenuti della propria proposta e, dunque, non annullando il proprio eventuale vantaggio competitivo meritato per aver avuto l’iniziativa;
3) sulla base del Dip elaborato dal promotore, l’ente concedente potrebbe bandire un concorso di progettazione che ha l’obiettivo di selezionare il soggetto concorrente che potrà accedere alla successiva procedura negoziata con il promotore. Ove non vi sia alcun partecipante al concorso di progettazione, il contratto potrebbe essere affidato direttamente al promotore;
4) il vincitore del concorso di progettazione, dunque, concorrerebbe in una successiva procedura negoziata con il promotore, al quale, nel caso di mancata aggiudicazione, spetta il rimborso delle spese sostenute.
Tale sistema, oltre ad incentivare il privato a presentare proposte di finanza di progetto e rispettare i principi eurounitari enucleati dalla Corte di Giustizia, avrebbe anche l’indubbio vantaggio di aumentare il livello qualitativo progettuale dei contratti aggiudicati.
FONTI Claudio Guccione, Maria Ferrante, Ivo Allegro “Enti Locali & Edilizia”