Tar Lombardia: la selezione della proposta di pubblico interesse resta fase autonoma e discrezionale. Per il privato solo una aspettativa di fatto
Il project financing è costituito da due serie di procedimenti strutturalmente autonomi, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale: il primo di selezione del progetto di pubblico interesse e il secondo di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarazione di pubblica utilità. La scelta del promotore è, pertanto, uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare, a cui non necessariamente deve avere seguito una procedura di gara per l’affidamento della concessione. Non creandosi alcun vincolo per l’ente concedente, il privato sarà titolare di una mera aspettativa di fatto, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione sull’opportunità di contrattare. Questo è quanto enunciato con sentenza del Tar per la Lombardia Milano, sez. I, n. 1135/2026.
Il fatto
Un ente ha pubblicato un avviso per sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare in concessione, mediante finanza progetto, interventi inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato dell’ambito di una missione Pnrr finalizzata a sostenere la ristrutturazione delle abitazioni delle famiglie e basso reddito.
All’esito della procedura di valutazione un operatore economico escluso presentava ricorso al Tar eccependo la mancata esposizione nella motivazione del provvedimento delle ragioni per le quali l’ente concedente avrebbe preferito le proposte delle controinteressate ed escluso le proprie.
La decisione
Il Collegio rileva che l’istituto del project financing, disciplinato dall’art. 193 del Dlgs n. 36/2023, ha la finalità di consentire la realizzazione di lavori pubblici o servizi sulla base di proposte presentate da operatori economici e remunerate mediante l’attribuzione di una concessione. Esso è costituito da due serie di procedimenti strutturalmente autonomi, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale: il primo di selezione del progetto di pubblico interesse e il secondo di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarazione di pubblica utilità. Tali fasi procedimentali sono dotate di specifica autonomia, in quanto ciascuna è separata dalla successiva e contraddistinta dall’adozione di un provvedimento che la chiude in modo definitivo (Cons. di Stato, Ad. plen. n. 1/2012; Cons. di Stato, sez. V, n. 1872/2015).
Il codice distingue:
a) «finanza di progetto su iniziativa privata», che può avvenire anche per proposte non incluse nella programmazione del partenariato pubblico-privato dell’ente concedente e chi presenta l’iniziativa spontanea è denominato promotore;
b) «finanza progetto su iniziativa pubblica», solo per proposte incluse nella programmazione e i soggetti che presentano le loro proposte sono denominati proponenti.
Le fasi iniziali delle due procedure sono diverse mentre coincide il regolamento delle fasi successive alla procedura di affidamento che include la fase di selezione del progetto e la gara per l’aggiudicazione della concessione. Per entrambe le tipologie è richiesto che le proposte presentate devono includere il progetto di fattibilità, redatto secondo quanto disposto dall’All. I.7 del d.lgs. n. 36/2023, nonché l’indicazione dei requisiti generali e speciali del promotore. Entro 45 giorni dal termine di presentazione delle proposte l’ente concedente individua «in forma comparativa» sulla base dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I del Codice (principi di risultato, fiducia etc) «una o più proposte» ritenute di interesse pubblico. La selezione, coerentemente con l’interesse pubblico che si intende realizzare, deve tener conto della corrispondenza dei progetti e del piano economico-finanziario ai fabbisogni effettivi dell’ente concedente. Quest’ultimo comunica poi ai soggetti le proposte individuate, assegnandoli un termine per apportare eventuali modifiche, trascorso il quale, in caso di mancato riscontro, sono respinte con provvedimento motivato. La procedura di valutazione si conclude con provvedimento motivato.
La fase preliminare di individuazione del promotore sebbene procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa in quanto è finalizzata alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. La scelta del promotore, quindi, rappresenta uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare, ma nonostante ciò essa, anche una volta che la proposta è dichiarata di pubblico interesse ed è individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione. Non creandosi alcun vincolo per l’ente concedente, il privato sarà titolare di una mera aspettativa di fatto, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione sull’opportunità di contrattare (Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065, Cons. di Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6633, Consiglio di Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).
Nel caso in esame, il provvedimento impugnato riguarda la prima fase della procedura disciplinata dall’art. 193 del codice che si è conclusa con l’individuazione dei proponenti che, secondo il Collegio, non è annoverabile tra le procedure di affidamento e, pertanto, non si applica il rito degli appalti. Inoltre, dall’esame degli atti non emergono carenze motivazionali in quanto l’ente concedente ha rappresentato sufficientemente le regioni per cui la proposta della società ricorrente non è stata ammessa alla successiva fase, ragioni che la ricorrente avrebbe potuto accedere formulando una semplice istanza di accesso agli atti, esigibile dalla stessa secondo la diligenza dell’operatore di mercato. Pertanto la censura non può essere accolta.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”