Il Consiglio di Stato chiarisce che, se previsto negli atti di gara, l’importo va incluso nel valore stimato e nella qualificazione. Bocciata la tesi della clausola “teorica”: tutela piena dell’interesse pubblico sull’esecuzione
I requisiti di qualificazione devono essere calcolati sul valore stimato dell’appalto comprensivo del «quinto d’obbligo», se previsto come «opzione» dai documenti di gara. Dal Consiglio di Stato (sentenza n. 3278/2026) arriva la conferma al principio chiarito di recente anche da un parere del Mit (n. 4072/2026, di cui è stata data notizia su questo giornale lo scorso 3 aprile)
Il fatto
In una procedura aperta per l’affidamento di lavori la seconda in graduatoria presentava ricorso al Tar eccependo che l’appaltatore dev’essere qualificato per l’importo dell’appalto, comprensivo del quinto d’obbligo, sin dal momento della presentazione dell’offerta, a garanzia del pubblico interesse alla corretta esecuzione dell’opera. Secondo il ricorrente «una siffatta clausola una volta inserita nella lex specialis, costituisce autovincolo per l’amministrazione e determina il perimetro delle obbligazioni contrattuali che l’aggiudicatario deve essere in grado di sostenere». L’aggiudicatario, pertanto, doveva essere escluso dalla gara per carenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori. Il giudice di prime cure non accoglieva il ricorso in quanto riteneva che non si dovesse tenere conto del valore dell’appalto comprensivo del quinto d’obbligo a causa della mancata copertura finanziaria: la previsione nel disciplinare di gara doveva essere intesa come « un “mero refuso” o una clausola “teorica” priva di effetti sulla qualificazione richiesta agli operatori». L’operatore economico insoddisfatto presentava ricorso in appello.
La decisione
L’art. 120, co. 9, del Dlgs n. 36/2023 stabilisce che nei documenti di gara può essere stabilito un aumento o diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto alle condizioni originariamente previste. Tale disposizione è stata prevista per rendere la disciplina compatibile con la fattispecie di modifica del contratto consentite dall’art. 72 della direttiva n. 24/2014. Per questo, l’importo stimato dell’appalto dev’essere comprensivo di tutte le opzioni previste negli atti di gara, compreso il quinto d’obbligo: esso assume natura di opzione contrattuale ed è esercitabile solo se espressamente previsto nei documenti di gara. Secondo i giudici pertanto, la definizione dei requisiti di qualificazione dev’essere operata sul valore contrattuale massimo ipotizzabile a tutela dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto. Dunque, le prestazioni previste nella legge di gara quali forme di opzioni e rinnovi rappresentano obblighi giuridicamente vincolanti per l’offerente secondo quanto previsto dalla lex specialis e non costituiscono elementi “virtuali” o “teorici”.
Nel caso di specie, il disciplinare di gara qualificava espressamente il quinto d’obbligo come opzione e, pertanto, doveva essere computato nel valore della procedura. Così il ricorso è ritenuto fondato.
Pare opportuno ricordare, in merito, che la relazione illustrativa al bando-tipo Anac n. 1/2023, aggiornato al correttivo Dlgs. n. 209/2024, richiamando il parere Mit n. 3116/2024 afferma che quando la fattispecie è considerata dalla stazione appaltante come esemplificazione delle ipotesi di cui al co. 1, lett. a) dell’art. 120, il quinto d’obbligo dev’essere inserito nel calcolo del valore complessivo dell’appalto. In alternativa, la stazione appaltante può prevedere nel bando il ricorso al quinto d’obbligo, non come tipo di “opzione”, ma come “vincolo” da imporre all’appaltatore in caso di sopravvenuta necessità di servizi o forniture supplementari (ex art. 120, co. 1 lett. b) o di varianti in corso d’opera (art. 120, co. 1, lett. c). In quest’ultima ipotesi, non essendo conoscibile ex ante, il relativo importo non va conteggiato nel valore complessivo dell’appalto.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”