Il Consiglio di Stato chiarisce la differenza con la procedura negoziata: la competizione non scatta con il solo interpello di “offerte”. Decisivi criteri di aggiudicazione, commissione e valutazione comparativa
L’affidamento diretto resta tale anche se preceduto da un’attività di acquisizione di una pluralità di preventivi da mettere a confronto e dall’individuazione di criteri per la loro valutazione e per la conseguente scelta del contraente. Questa procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non trasforma lo stesso in una gara, e la selezione dell’affidatario resta connotata da un’ampia discrezionalità in capo alla stazione appaltante. In questa logica, la differenza tra affidamento diretto con preventivo interpello e procedura negoziata risiede nel fatto che mentre quest’ultima è una vera e propria gara, il primo resta una particolare modalità di negoziazione con un determinato operatore.
Sono questi gli importanti principi affermati nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2026, n. 4185, che torna a occorsi di una tematica particolarmente sensibile per l’operatività degli enti appaltanti.
Il rilievo della pronuncia risiede nel tentavo di indicare delle linee di discrimine tra affidamento diretto e procedura negoziata, in parte correggendo un diffuso orientamento giurisprudenziale che in maniera troppo netta sembra andare nel senso di una assimilazione tra le due modalità di scelta del contraente.
Il fatto
La Federazione italiana scherma aveva pubblicato un avviso di manifestazione di interesse al fine di procedere all’affidamento diretto di un servizio di supporto alle dirette video, di importo inferiore alla soglia comunitaria. L’avviso richiedeva agli operatori requisiti di esperienza specifica e la preventiva iscrizione nell’albo dei fornitori. A fronte delle manifestazioni di interesse ricevute, l’ente appaltante invitava gli operatori a formulare la loro offerta economica precisando che avrebbe proceduto a un affidamento diretto sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale volta a individuare l’offerta maggiormente rispondente alle proprie esigenze.
La delibera di affidamento del servizio veniva impugnata da un altro operatore che aveva inviato la propria offerta – gestore uscente del servizio – davanti al giudice amministrativo. Il Tar Lazio dichiarava il ricorso inammissibile. L’inammissibilità veniva motivata in ragione del fatto che il ricorrente era il gestore uscente del servizio e – trattandosi di un affidamento diretto – nei suoi confronti doveva essere applicato il principio di rotazione, non potendo quindi comunque risultare affidatario del servizio. Di conseguenza allo stesso non poteva essere riconosciuto l’interesse a ricorrere.
La decisione del primo giudice veniva impugnata dall’originario ricorrente davanti al Consiglio di Stato. Secondo l’appellante il Tar Lazio sarebbe incorso in un duplice errore.
In primo luogo avrebbe travalicato la sua funzione giurisdizionale, essendosi pronunciato su poteri amministrativi non esercitati. Infatti, per negare la sussistenza dell’interesse a ricorrere si è basato su un ipotetico futuro sviluppo dell’azione amministrativa, posto che allo stato la stazione appaltante non aveva disposto l’esclusione dell’appellante quale gestore uscente, in virtù del principio di rotazione, peraltro mai menzionato negli atti del procedimento e nella delibera di affidamento.
Sotto un diverso profilo, il giudice di primo grado non avrebbe considerato che il procedimento posto in essere dalla stazione appaltante, pur essendo formalmente denominato affidamento diretto, si sarebbe in realtà articolato secondo modalità procedurali idonei a configurare una vera e propria gara.
Infatti, la pubblicazione di un avviso a manifestare interesse, la richiesta di un’offerta economica, la valutazione delle offerte ad opera di una commissione esaminatrice, la previsione di un criterio di affidamento basato sull’ammontare dell’offerta economica e sul possesso di requisiti esperenziali specifici, costituiscono un insieme di elementi idonei a prefigurare una vera e propria procedura di gara. Di conseguenza, trattandosi di una procedura concorrenziale aperta a tutti gli operatori economici interessati, senza alcun limite predefinito di partecipazione, non troverebbe applicazione il principio di rotazione e il conseguente divieto di affidamento a favore del gestore uscente.
A ciò va aggiunto che l’ente appaltante, nonostante avesse richiesto in sede di invito a formulare l’offerta una serie di requisiti di natura esperenziale, aveva poi omesso di verificarne l’effettivo possesso in capo all’operatore individuato quale aggiudicatario, in tal modo violando un vincolo che lo stesso ente si era autoimposto.
La decisione
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformando la sentenza di primo grado sotto una molteplicità di profili. In primo luogo ha accolto la censura relativa al mancato riconoscimento dell’interesse ad agire del ricorrente, ritenendo che sotto questo profilo il Tar avesse effettivamente esercitato la sua giurisdizione in relazione a poteri amministrativi non ancora esercitati. Richiamando la giurisprudenza sul punto, il Consiglio di Stato ricorda che il giudice amministrativo non può pronunciarsi in relazione a provvedimenti non ancora emanati. Lo stesso infatti deve limitarsi a valutare la legittimità degli atti già adottati e non può intervenire in via preventiva con un controllo giurisdizionale in relazione a un potere che non è stato ancora concretamente esercitato.
Questo limite non è stato rispettato nel caso di specie. Infatti il giudice amministrativo ha autonomamente deciso che il ricorrente, in quanto gestore uscente, non sarebbe potuto diventare affidatario del contratto in applicazione del principio di rotazione, senza che l’ente appaltante avesse preventivamente assunto alcuna decisione in questo senso. Ma la parte più interessante della pronuncia del Consiglio di Stato è quella relativa alle considerazioni inerenti i caratteri dell’affidamento diretto e le differenze rispetto alla procedura negoziata.
Il giudice amministrativo ricorda che la natura dell’affidamento diretto comporta che il contratto sia affidato senza gara. Anche nel caso in cui le modalità concretamente adottate comportino il previo svolgimento di un interpello di più operatori economici, rimane fermo il dato che la scelta del contraente viene effettuata dall’ente appaltante esercitando un’ampia discrezionalità.
I caratteri dell’affidamento diretto possono quindi essere individuati nei seguenti termini:
- non è una gara, neanche in senso informale;
- non è predeterminato un criterio di aggiudicazione;
- non viene formata una graduatoria tra le “offerte”;
- l’acquisizione di preventivi, attraverso l’interpello preventivo, non qualifica gli stessi come “offerte” in senso proprio da valutare con i criteri tipici di una procedura competitiva.
Ne consegue che la eventuale procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, operata attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e anche con l’indicazione di criteri per la selezione delle offerte, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara. Ciò a meno che non sia la stessa stazione appaltante a inserire nell’iter procedurale una serie articolata di passaggi tali da snaturare i caratteri propri dell’affidamento diretto, fino al punto di trasformarlo in una gara vera e propria.
Sulla base di questi presupposti il Consiglio di Stato indica la differenza tra affidamento diretto e procedura negoziata. Quest’ultima è una gara vera e propria, che risponde a determinate formalità e a puntuali adempimenti, mentre l’affidamento diretto con l’acquisizione di preventivi è una modalità attraverso cui la stazione appaltante procede a negoziare con un determinato operatore economico, al di fuori di ogni iter procedurale predefinito.
È sulla base di questo criterio distintivo che vanno eseguite le relative valutazioni per stabilire caso per caso se ci si trovi di fronte all’una o all’altra ipotesi. Così, nel caso in cui l’ente appaltante abbia proceduto ad avviare una fase preliminare per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, a svolgere un successivo confronto competitivo con la valutazione delle offerte pervenute ad opera di un’apposita commissione, alla preventiva individuazione di un criterio di aggiudicazione, vengono meno i caratteri propri dell’affidamento diretto e si è in presenza di una gara vera e propria.
È in questo contesto e tenendo conto quindi delle diverse situazioni che vanno valutati l’ambito e le modalità di applicazione del principio di rotazione.
Il Consiglio di Stato ricorda come si tratti di un principio che non rappresenta una novità, essendo stato introdotto da tempo dai diversi provvedimenti legislativi che negli anni hanno disciplinato la materia dei contratti pubblici. La sua ratio va individuata nell’esigenza di assicurare un certo grado di avvicendamento degli operatori che si rendono affidatari dei contratti, nell’ipotesi in cui la scelta degli stessi avvenga in via del tutto fiduciaria o anche nell’ambito di una rosa di soggetti selezionati discrezionalmente dall’ente appaltante.
Questa ratio rappresenta anche il criterio per definire il corretto ambito di applicazione del principio di rotazione. Infatti, nelle procedure di gara ordinarie o comunque aperte al mercato in cui tutti i potenziali concorrenti interessati a conseguire l’affidamento possono presentare la loro offerta, non vi è alcuna ragione per introdurre il principio di rotazione.
Completamente diversa la situazione in caso di affidamenti diretti, sia pure preceduti dall’eventuale acquisizione di preventivi in via informale. In questo caso non tutti gli operatori interessati possono presentare la loro candidatura, ma solo coloro che sono preventivamente individuati dall’ente appaltante. Da qui la necessità di applicare il principio di rotazione, al fine di bilanciare il potere di scelta dell’ente appaltante evitando che quest’ultima favorisca nella selezione sempre gli stessi soggetti, con il conseguente consolidamento di posizioni di vantaggio sul mercato a favore degli stessi.
In questo senso va letto e interpretato l’articolo 49, comma 5 del Dlgs 36/2023, secondo cui il principio di rotazione non trova applicazione nel caso di procedure negoziate in cui la preventiva indagine di mercato non ponga limiti al numero di operatori da invitare.
La disposizione si riferisce solo alle procedure negoziate e non anche agli affidamenti diretti, per i quali – non essendoci gara in senso proprio – il principio di rotazione e il conseguente divieto di affidamento al contraente uscente rappresentano valori assoluti e non derogabili.
Tuttavia qualora l’ente appaltante proceda all’affidamento diretto nei termini e secondo le modalità utilizzate nel caso di specie – avviso a manifestare interesse, invito a tutti i soggetti interessati, indicazione dei criteri di valutazione delle offerte, valutazione comparativa delle stesse ad opera di una apposita commissione, provvedimento di affidamento sostanzialmente assimilabile a un’aggiudicazione – si è di fronte a una procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, rispetto alla quale non può trovare applicazione il principio di rotazione e il conseguente divieto di partecipazione per il gestore uscente.
Conclusioni
La pronuncia del Consiglio di Stato ridimensiona quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche la semplice richiesta di preventivi in via simultanea comporterebbe una procedimentalizzazione dell’attività di scelta del contraente tale da trasformare l’affidamento diretto in una vera e propria gara.
Le affermazioni del Consiglio di Stato si fondano su un ragionamento più articolato e che appare maggiormente condivisibile. La richiesta simultanea di preventivi non è di per sé elemento determinante per delineare la differenza tra affidamento diretto e procedura negoziata. Infatti, solo se a tale richiesta si aggiungono ulteriori elementi di procedimentalizzazione – quali la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione, la valutazione comparativa delle offerte, la nomina di una apposita commissione valutativa – vengono meno i caratteri propri dell’affidamento diretto che, a prescindere dal nome utilizzato dall’ente appaltante, diventa in realtà una procedura di gara in senso proprio.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”